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논문KCI 등재

행정법의 발전과 행정판례의 동향에 관한 비판적 고찰 - 공법 및 행정법은 결코 민사법의 단순한 연장이 아니다 -

Developments in administrative law and criticism of the trend towards administrative jurisprudence

김중권
대한변호사협회 (Korean Bar Associtaion)|2023|인권과 정의 (Human Right and Justice)|제515호|pp. 73-88|DOI 10.22999/hraj..515.202308.004

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긴급조치‘행동하는 헌법’으로서의 「행정기본법」행정법의 주관적 권리화위법판단의 기준시점잠정적 행정행위닻내림(정박)효과NotstandsmaßnahmenVerwaltungsrahmengesetz als “tätig werdende Verfassung”Subjektivierung des Verwaltungsrechtsder maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit von Verwaltungsaktender vorläufige VerwaltungsaktAnkereffekt
주제분류법학

초록

행정법의 원형은 관헌국가시대에 만들어졌다. 민주적 법치국가원리에 맞춰 시대낙후적인 원형을 새롭게 개혁하는 과정이 행정법의 역사이다. 행정법의 기왕의 패러다임이 민주적 법치국가원리에 맞게 제대로 작동하고 있는지 고민이 필요하다. 행정판례는 종종 사안해결에서 행정법도그마틱에 의거하기보다는 ‘개별구체적 상황’을 전제로 ‘Case by Case’식의 대처를 한다(카주이스틱적 접근). 그리하여 ‘Case by Case’식의 대처로 인한 닻내림효과로 인해 일관성을 지닌 행정법도그마틱은 소멸하고 종국에는 행정법이 그 존립마저 위협을 받는다. 그리고 로스쿨 체제의 출범이후 행정법학 및 그 판례교육은 기왕의 판례입장을 그대로 전달하는 데 그친다(判例追隨的 傾向). 학문으로서 행정법의 위기상황이 더욱더 고조되고 있다. 판례에 관한 학계의 지속적인 문제제기는 필연적이어서 이에 대해 법원은 개방적 성찰을 견지해야 한다. 후발법인 공법 및 행정법의 바른 이해가 민주적 법치국가원리에 입각하여 정립되기 전에 모든 법률가가 민사법적 세례를 받았다는 점이 우리 공법 및 행정법의 현대화와 개혁을 더디게 하는 치명적인 초기조건이다. 공법 및 행정법은 민사법의 단순한 연장이 아니다. 그 성립의 역사와 배경에서 민사법 및 형사법과 매우 다른 이상, 공법 및 행정법은 민주적 법치국가원리에 입각하여 그 토대를 최대한 비판적 접근을 강구하는 것이 그 학문적 숙명이자 과제이다. 「행정기본법」의 제정을 계기로 종래의 국가중심적 공법 및 행정법을 민주적 법치국가원리에 맞춰 재구조화하기(公法再造) 위하여 새로운 접근이 모색되어야 한다. 이하에서는 행정법을 위한 새로운 길을 모색하기 위하여 행정판례에 의한 행정법의 문제상황을 극대화시키는 것에 초점을 맞추어 논의를 전개하고자 한다.

Abstract

Die Geschichte des Verwaltungsrechts ist ein Prozess der Reformierung des im Zeitalter des Obrigkeitsstaates geschaffenen Prototyps nach dem Prinzip des demokratischen Rechtsstaates. Dafür muss es nachgedacht werden, ob das bestehende Paradigma des Verwaltungsrechts dem Prinzip der demokratischen Rechtsstaatlichkeit entspricht. Die Verwaltungsrechtsprechung entscheidet häufig kasuistische unter „Berücksichtigung einzelner konkreter Situationen“, anstatt sich bei der Lösung von Fällen auf das dogmatische Verwaltungsrecht zu verlassen. Damit geht die Bedeutung der Verwaltungsrechtsdogmatik durch den Ankereffekt verloren und die Existenz des Verwaltungsrechts ist letztlich bedroht. Darüberhinaus beschränken sich das Verwaltungsrecht und seine Rechtsprechungsausbildung auf die kritiklose Vermittlung der bestehenden Präzedenzfälle, so dass sich die Krisensituation des Verwaltungsrechts immer weiter verschärft. Es ist selbstverständlich, dass auf der wiissenschaftlichen Ebene viele Fragen nach Präzedenzfällen aufwerfen und die Gerichte darüber in der Praxis offen nachdenken sollen. Die Tatsache, dass alle Juristen im Zivilrecht getauft wurden, bevor sich ein richtiges Verständnis des Staats- und Verwaltungsrechtsas, das relativ spät sich entwickelt, auf der Grundlage des Prinzips der demokratischen Rechtsstaatlichkeit herausgebildet hat, ist eine fatale Ausgangsbedingung, die die Modernisierung und Reform unseres öffentlichen Rechts verlangsamt. Das öffentliche Recht und das Verwaltungsrecht sind keine bloße Erweiterung des Zivilrechts. Das öffentliche Recht und das Verwaltungsrecht unterscheiden sich in ihrer Geschichte und ihrem Hintergrund stark vom Zivil- und Strafrecht. Die wissenschaftliche Aufgabe des öffentlichen Rechts und des Verwaltungsrechts besteht darin, einen möglichst kritischen Ansatz zu entwickeln. Mit dem Erlass des Verwaltungsrahmengesetzes sollte ein neuer Ansatz gesucht werden. Um einen neuen Weg für das Verwaltungsrecht zu finden, wird im Folgenden der Schwerpunkt der Diskussion auf der Maximierung der durch die Rechtsprechung verursachten Problemsituation liegen.

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