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논문KCI 등재

디엔에이신원확인정보 수집 및 이용과 영장주의

Einige Bemerkungen zur Erforderlichkeit einer richterlichen Anordnung der DNA-Analyse im DNA-Identitätsfeststellungsgesetz(DNA-IFG)

조성용
법학연구원 (Legal Research Institute of Korea University)|2023.03|법학논총 (The Legal Studies Institute of Chosun University)|제47권 제1호|pp. 33-66|DOI 10.17252/dlr.2023.47.1.002

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영장주의동의디엔에이신원확인정보Einwilligung고지DNA-Identifizierungsmuster디엔에이감식시료채취Körperzellenentnahmerichterliche AnordnungBelehrung
주제분류법학

초록

최근 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률과 관련하여 헌법재판소가 내린 헌법불합치 결정의 계기가 되었던 영장주의 원칙이 새롭게주목받고 있다. 이번 결정은 영장주의 원칙이 실현되기 위해서는 입법부작위도 위헌이 될 수 있다는 것을 최초로 선언하였을 뿐만 아니라, 디엔에이신원확인정보 수집 및 이용 과정에서 영장주의가 본래의 취지대로 실현되는지 여부를 다시금 검토하게 하는 계기를 제공하였다는 점에서 그 의의가 크다. 그리하여 디엔에이신원확인정보 수집 및 이용 과정에서 영장주의와 관련하여 특히 논란이 되고 있는 사례군을 검토하였는데, 그 결과는 다음과 같다. 첫째, 디엔에이신원확인정보의 수집을 위해서는 디엔에이감식시료채취영장과 디엔에이감식영장(예컨대 감정처분허가장)을 필요로 한다. 이러한 절차를 거쳐 합법적으로 수집된 디엔에이신원확인정보의 저장과 제공은 수집한 목적 범위 내에서 이루어지는 한, 별도의 영장은 요구되지 않는다. 만일 이러한 저장과 제공에 대해서도 별도의 영장을 요구한다면, 이는 불필요한 낭비를 초래할 뿐 아무런 실익이 없다. 둘째, 범죄현장등으로부터 디엔에이신원확인정보를 수집하기 위해서는 구속 피의자등 및 수형자등으로부터 디엔에이신원확인정보를 수집하는 경우와 마찬가지로 디엔에이감식시료채취영장과 디엔에이감식영장을 필요로 한다. 물론 이와 같은 방식은 의심의 여지없이 비용이 많이 들며, 실무상 단순한 형식주의로 끝날 가능성이 높다는 지적도 끊이지 않는다. 그러나 영장주의는 기본권 주체의 보호에 기여한다. 그것은 독립적이고 중립적인 기관에 의한 예방적 통제를 보장한다. 셋째, 채취대상자의 동의는 디엔에이감식시료채취영장을 대체한다. 법문과 입법자의 의지 및 헌법상 제 원칙에 비추어 볼 때, 채취대상자의 동의는 기본적으로 허용된다. 또한 채취대상자의 동의가 사전에 충분한 정보를 고지받은 상태에서 자유로운 의사에 기해 이루어진 것인 한, 그 동의는 유효하다. 다만 디엔에이법에 규정되어 있는 고지사항은 충분한 고지라고 보기 어렵기 때문에, 이러한 입법상의 불비는 향후 개정을 통하여 보완할 필요가 있다. 나아가 채취대상자가 구금상태에 있는 경우 이들에게 진정으로 임의성있는 동의를 기대하기 어려우며, 수사기관이 이러한 상황을 이용해 서면 동의를 부추김으로써 영장주의를 형해화할 위험이 있기 때문에, 수사기관의 부당한 압력 상황에 대해서는 증거능력이 부정되는 위법수집증거로 재판의 과정에서 해결하는 한편, 동의의 임의성을 확보하는 방안을 별도로 모색할 필요가 있다.

Abstract

Der Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit soll auf die Erörterung der Fragestellungen gelegt werden, die sich im Zusammenhang mit der Erforderlichkeit einer richterlichen Anordnung der DNA-Analyse im DNA-IFG stellen. Nach der Meinung des Verfassers muss die richterliche Anordnug einer DNA-Identitätsfeststellung voneinander getrennt untersucht werden, da die Körperzellenentnahme einerseits und die molekulargenetische Untersuchung andererseits unterschiedliche Grundrechte betreffen. Während die Körperzellenentnahme eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme darstellt, die in das Recht auf körperliche Unversehrtheit eingreift, betrifft die molekulargenetische Untersuchung das Recht auf informationelle Sebstbestimmung des Betroffenen. Kontrovers diskutiert wird die Frage, ob die molekulargenetische Untersuchung aufgefundenen Körpermaterials eines Unbekannten nur durch einen richterlichen Beschluß angeordnet werden darf. Dies wird teilweise verneint unter Hinweis darauf daß eine rechtsmittelfähige Anordnung einen Eingriff in rechtlich geschützte Positionen eines bestimmbaren Rechtsgutsinhbers voraussetze. Ein derartiger Rechtseingriff fehle bereits. Es sei weiterhin auch nicht erkennbar, welchen Abwägungsüberlegungen der zuständige Richter überhaupt anstellen sollte hinsichtlich des Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung eines unbekannten Spurenlegers. Gegen diese Sichtweise spricht daß bei jedem Datenabgleich in das informationelle Selbstbestimmungsrecht eines noch unbekannten Spurenlegers eingriffen wird, da die Datei(Database) die Zuordnung von Tatortspuren zu Personen und auch zu anderen Tatortspure sowie von Personen zu Tatortspuren und das Erkennen von relevanten Personen ermöglicht. Eingrff scheidet auch nicht schon deshalb aus, weil der Spurenleger von der Untersuchung des Spurenmaterials keine Kenntnis hat. Gerade dieser Umstand spricht vielmehr eher für die Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen durch das Gericht. Im Schrifttum ist weiterhin umstritten, ob die Einwilligung des Betroffenen in die Körperzellenentnahme bzw. molekulargenetische Untersuchung seiner Körperzellen die richterliche Anordnung der Maßnahme entbehrlich mache. Die Zulässigkeit einer Einwilligung in die Körperzellenentnahme bzw. molekulargenetische Untersuchung ist verfassugsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gewährt dem Einzelnen die Befugnis, über die Verwendung und Preisgabe seiner persönliche Daten zu entscheiden. Es handelt sich um ein disponibles Grundrecht. Selbstverständlich ist die Einwilligung in die Körperzellenentnahme bzw. molekulargenetische Untersuchung allerdings nur dann wirksam, wenn sie nach einer angemessenen und umfassenden Belehrung, welche sich insbesondere auch auf den Umstand der beabsichtigten Speicherung des zu erstellenden DNA-Identifizierungsmusters in der Datei erstrecken muß, im Wege einer freien Willensbetätigung erteilt wird. Befindet sich der Betroffene in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug, so ist für die Wirksamket seiner Einwilligung dieser besonderen Zwangslage Rechnung zu tragen.

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