등기청구권에 대한 소고

독일, 프랑스, 미국은 거래단계에서 공증을 통해 소유의 실질과 공적 장부라는 형식을 일치시키고 있다. 따라서 등기의 공동신청주의도 없고, 등기소송도 존재하지 않으며, 등기청구권이라는 실체법상 권리도 없다. 실체법상 등기청구권을 논의하는 나라는 거래단계에서 소유의 실질을 확인하지 않고, 등기신청단계에서 공동신청주의를 채택하고 있는 우리나라와 일본뿐이다. 등기청구권은 민법 등 실체법은 물론 부동산등기법 등 등기절차법에서도 규정하고 있지 않다. 등기청구권은 실체법상의 권리가 아니라 판례법이 정립한 소권으로 보아야 한다. 권리는 법률이 인정하는 힘이다. 따라서 근거 법률이 없는 등기청구권은 실체법상 권리로 볼 수 없다. 여러 형태의 등기청구권을 하나의 실체법상 권리 개념으로 포괄하는 것은 불가능하고 의미도 없다. 등기청구권은 등기와 관련하여 의사표시에 갈음하는 판결을 구하는 소권을 의미한다. 등기청구권은 민법 제389조 제2항, 민사집행법 제263조, 부동산등기법 제22조, 제23조, 제24조 등을 기초로 하여 판례법이 정립한 소권으로 보아야 하며, 그 구체적 성질은 등기청구권이라는 소권 자체에서 결정되는 것이 아니고, 등기청구권이 근거하는 개별적･구체적 사실관계에 따라 결정되는 것이다. 등기청구권이라는 소권은 등기원인을 반드시 표시하여 권리관계를 등기부에 기록되도록 하여야 하는 경우와 등기원인을 표시하지 않는 경우로 구분하여 보는 것이 적절하다. 전자의 소권에는 매매, 증여, 시효취득, 명의신탁해지, 가등기, 매매예약완결, 대물반환 등을 원인으로 한 소유권이전등기청구나 지상권･저당권설정등기청구가 있고, 후자의 소권에는 말소등기청구가 있다. 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기는 등기원인을 단순히 “진정명의회복”이라고만 기재하므로 후자의 소권에 해당한다. 매매대금을 지급하고, 목적물을 인도받은 매수인의 경우 소유의 실질을 갖추고 있다고 보아야 하고, 이러한 지위에서 행사하는 등기청구권은 실질적 소유권자 내지 사실상 소유자의 소유권 행사로 보아야 하고, 따라서 소멸시효에 걸리지 않는다고 할 것이다. 이와 달리 점유취득시효 완성자의 소유권이전등기청구권은 매매대금 지급 없이 진정한 권리자의 희생에만 근거한 등기청구권이므로 법률의 규정이 인정한 채권적 청구권에 불과한 것으로 파악되어야 한다.