중지범의 자의성 판단에 관한 비교법적 고찰 - 대법원 1993. 10. 12 선고 93도1851 판결 -
A Comparative Study on Abandonment Defense and Voluntariness
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초록
형법 제26조 중지범의 성립에서 가장 중요한 요건이 자의성이다. 이 자의성의 판단에는 다양한 학설이 주장되고 있다. 대상 판례는 피해자의 설득과 약속으로 인해 범인이 더 이상의 범죄실행을 중지한 경우이다. 대법원은 대상 판례에서 사회통념설에 따라 중지의 자의성을 인정했으나, 사회통념의 판단기준을 명확히 제시하고 있지 않다. 본 논문은 중지범의 사례 중에서 피해자의 설득에 의한 경우 자의성을 인정할 수 있는가의 문제를 대상 판례 및 이와 유사한 구조를 가진 미국과 독일의 판례를 비교 검토하면서, 대법원의 입장이 타당한가를 살펴보았다. 대상 판례와 유사한 구조의 사례에서 우리 대법원과 독일 연방대법원은 중지의 자의성을 인정한다. 반면, 미국 법원은 같은 구조의 사례에서 자의성을 부정한다. 중지범을 처벌하지 않는 것으로 규정하는 독일 형법 하에서도 피해자의 설득으로 중지한 사례에서 자의성이 인정된다는 점과, 우리 형법상 중지범은 필요적 감면의 효과가 부여된다는 점에서 미국 형법상 중지의 항변에서와 같이 자의성의 인정범위를 좁게 할 필요는 없다는 점을 고려하면 대법원이 대상 판례에서 중지범을 인정한 것은 타당했다고 판단된다. 다만, 판단 기준인 사회통념의 구체적인 내용에 대해서는 독일 연방대법원의 경우처럼 구체적인 설시가 있어야 할 것으로 판단되며, 이를 기초로 동일한 사회통념설을 적용한다고 하면서 유사한 사례에서 대법원의 판단이 달라지는 것을 막을 수 있도록 해야 할 것이다.
Abstract
The Korean Criminal Code exempts from punishment one who voluntarily abandons the completion of an intended crime. When a person voluntarily ceases his criminal act the punishment is mitigated or remitted. The defense of abandonment in American criminal law is very similar to ‘voluntarily ceased crime' in the Korean Criminal Code. The German Criminal Code has a very similar provision on this matter. This article is a systematic discussion of the author's understanding of the ‘voluntarily ceased crime' doctrine in the Korean Criminal Code in comparison with court opinions in the US and Germany focusing on cases in which the actor is persuaded by a rape victim. The leading Korean and German cases on this doctrine hold that persuasion by the victim does not render the abandonment involuntary and that there should be no liability for attempted rape. The German Supreme Court's opinion was based on the theory that the law does not require that the motive of the abandonment have merit or be commandable. However, in similar cases the US courts reject the possibility of an abandonment defense. In McNeal, the court ruled that the defendant's renunciation was not voluntary because he was motivated by unexpected resistance due to the victim's persuasion. In Taylor, the court denied the defense on the grounds that the defendant's abandonment was neither voluntary nor complete. The author of this article argues that the Korean Supreme Court's opinion was proper because under the Korean Criminal Code, voluntary abandonment is just a mitigating factor and not a defense.
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