중지미수에서의 자의성 규명과정 정립을 위한 고찰
A Study on Establishing the Free Will Investigation Process in the Voluntary Abandonment
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초록
형을 필요적으로 감면하는 중지미수는 피고인에게 매우 유리한 법이론이다. 본고는 중지미수 성립요건인 ‘자의성’은 추상적 개념으로서 그 실체적인 결과물을 얻는데 한계가 있지만 중지미수 여부를 판단하는 과정은 행위자의 주관적 인식을 기준으로 하지 않을 수 없기 때문에 중지미수의 본질은 자의성에 있다는 점을 출발점으로 한다. 그리고 중지미수에서 중지행위의 성공도 중요하다는 점을 고려하고자 한다. 따라서 본고는 다음과 같은 자의성규명과정을 확립하고자 한다. 우선 순서에 있어서는 중지행위의 성패를 먼저 확인한다. 이 때 주관적 요건인 중지의사를 행위속행불가능성을 전제로 포기의사를 가지는 실패미수와의 관계에서 검토함으로써 실패미수의 이론적·실무적 기능을 확인하고자 한다. 자의성규명단계에서는 절충설을 강화하여 행위자 인식에 대해 프랑크공식을, 행위자인식의 판단 잣대로서 사회관념설을, 자율성에 대해 자율적 동기설을, 그리고 자의성 규명의 법언어적 틀로서 법개념설을 제시하고자 한다.
Abstract
The voluntary abandonment which the punishment should be decreased and exempted is the legal theory that is profitable for the criminal defendant. This thesis has the start point that though `free will' as an abstract concept has a limit to get the concrete outcome, the substance of the abandonment is `free will' because the process judging whether some case is an voluntary abandonment or not is based on the defendant's subjective understanding. This thesis also puts stress on the success of the abandonment activity. Therefore this thesis aims at establishing the free will investigation process as follows. In the side of the order, the success or failure of the activity will be confirmed at first. Then only giving up case not punished is reviewed theoretically to confirm its operational function in the free will investigation process. At the stage of the free will investigation, the existing eclecticisim strengthens its contents in the way that it compensates the Frank-formal for the performer's understanding, the Social Conception Theory for the judgment standard, the Autonomous Motivation Theory for the autonomy of the decision, and the Legal Conception Theory for its legal linguistic frame.
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