판례의 ‘자의성·중지미수 판단’ 비판
Eine Kritik zu den „Urteilen der Freiwilligkeit und des Rücktritts vom Versuch“ in den Rechtsprechungen
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초록
자의성의 개념 및 판단기준·내용을 둘러싼 논쟁은 여전히 진행 중이다. 이에 더해판례에 대해서는 ‘판례 해석론’이라고 일컬어도 무방할 정도로 판례의 태도에 관한분석이 다양하게 제시되고 있지만, 해결의 실마리를 아직 찾지 못하고 있다. 필자는 이런 문제의식 아래 판례를 다양한 측면에서 분석해보았으며, 그러한 분석에서 도출된 결과물을 토대로 자의성 및 중지미수 판단의 방향성을 제시하고자 하였다. 이를 요약하면 다음과 같다. 미수범 심사체계를 고려할 때 중지미수 해당 여부는 다른 미수 형태의 ‘최종’ 확정보다 우선하여 결정되어야 한다. 자의성과 중지미수(범) 판단은 소극적·우회적 판단 방법보다는 적극적 판단방식을취하는 것이 바람직하다. 형법 규정상 자의성 판단에는 자의성 인정 여부와 더불어정도의 판단이라는 이중과제가 부여되기 때문이다. 일반미수(장애미수)와 중지미수의 규정상·실무상 양형 차이가 독일과 비교했을 때상대적으로 크지 않다는 점에서 자의성 인정 여부 심사는 기존 판례에서 요구하는것만큼 엄격할 필요가 없으며, 자의성 논의의 중점을 유무 판단에서 정도 판단의 문제로 옮길 필요성이 있다. 이상의 주장은 형식적·구조적 측면에 중심을 둔 것이며, 구체적이고 실질적인 내용과 기준에 대해서는 더 깊은 논의가 필요하다. 그러나 현재의 논의 상황을 고려한다면, 동의할 수 있거나 동의하기 수월한 지점을 찾고, 그 지점을 논의의 출발점으로 삼아 해결의 실마리를 찾는 것이 적절한 방법이라고 본다. 그리고 그러한 지점을 필자는 특히 판례, 형법 규정의 구조적 분석과 해석을 통해서 찾고자 하였다는 점에 비추어 볼 때, 이 글에서 전개하는 논지는 정당화되리라 본다.
Abstract
Im Sinne des § 26 korStGB ist Rücktritt vom Versuch eine Art von Versuchhandlungen. Im Hinblick auf dem Prüfungsaufbau von Versuchsdelikten muss die Feststellung des Rücktritts vom Versuch vor der Aussage von anderen Arten versuchter Straftaten in Betracht gezogen werden. Das wesentliche Problem besteht darin, dass Rechtsprechungen zur versuchten Aussetzung gegen den Grundsatz der Prüfung bei versuchter Kriminalität verstoßen. Es ist wünschenswert, eine aktive Urteilsmethode anstelle einer passiven Urteilsmethode für Freiwilligkeit und Rücktritt vom Versuch anzuwenden. Richter sollte versuchen, möglichst viele Indikatoren für ein gerechtes Urteil über freiwilligen Rücktritt zu gewinnen. Gemäß § 26 korStGB kommt dem Freiwilligkeitsurteil eine doppelte Aufgabe zu. Da zwischen „Allgemeiner Versuch“ und „Rücktritt vom Versuch“ kein wesentlicher Unterschied in der Strafzumessung besteht, bedarf es keiner strengen Prüfung der Freiwilligkeit. Es ist nun an der Zeit, den Schwerpunkt der Diskussion von der Vorliegenbeurteilung hin zur Gradbeurteilung der Freiwilligkeit zu verlagern.
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