우리 형법학에서 정당화 사정의 착오론의 의미
The Signification of Theories on Mistake of Justificatory Facts in Korean Criminal Jurisprudence
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본 논문은 우리 형법학에서 정당화 사정의 착오의 논의 상황을 살펴보고, 정당화 사정의 착오에 관한 다양한 독일의 학설들이 우리 형법의 착오규정체계 하에서 어떠한 의미를 갖는가를 검토한 것이다. 더불어 정당화 사정의 착오에 관한 영미법의 관점을 간략히 살펴보면서, 정당화 사정의 착오론이 우리 형법학에 주는 의미를 생각해 본 것이다. 국내에서는 1970년대까지 정당화 사정의 착오는 문헌에서 거의 다루어지지 않았다. 그러나 1980년대부터 1990년대 초에 이르기까지 이 착오가 다수의 논문에서 활발하게 논의되었다. 1980년대는 독일형법이론들이 우리 형법학에 체계적으로 도입되던 시기였으며, 이 착오에 관한 이론들도 이 시기에 국내에 소개된 것이다. 그러나 이 착오와 관련하여 국내에서 전개되는 다양한 학설들은 책임설에 기초한 독일형법을 배경으로 하고 있으며, 신고전적 범죄론체계 하의 고의설에 기초한 것으로 판단되는 우리 형법 하의 착오규정체계와 부합하기 어려운 문제점이 있다. 현재 국내에서 정당화 사정의 착오에 관한 학설의 대립은 근래 더욱 첨예해지고 있으며 어느 한 학설로의 의견수렴이 어려운 상황이다. 따라서 정당화 사정의 착오 문제를 입법으로 해결하기는 어려운 것으로 보인다. 하지만, 우리 형법학계에서 최소한 책임설에 대한 공감대는 형성되어 있기 때문에 구성요건적 착오와 금지착오를 구분하여 각각의 법적 효과를 부여하는 입법은 필요하며 가능한 것으로 판단된다. 그리고 이러한 법개정을 통하여 형법상 착오규정 체계를 정비한 후에야 현재 주장되는 정당화 사정의 착오에 관한 학설들이 우리 형법 하에서 제대로 기능할 수 있을 것이다. 정당화 사정의 착오에 관하여 국내에서 주장되는 학설들은 모두 독일형법학의 학설들이며 우리 고유의 학설은 없다. 우리 형법 규정의 체계에 대한 더 면밀한 이해와, 대륙법계 뿐 아니라 영미법계 형법학의 다양한 관점도 반영하여 우리 형법 고유의 이론체계를 구축해 가는 것은 앞으로의 우리 형법학계의 과제라고 생각된다.
Abstract
The problem of mistake of justificatory facts has been one of the most controversial topics in both Korean criminal law and German criminal law. Putative self-defense, a typical case of mistake of justificatory facts, is used to describe a situation when an individual reasonably believes that he is in danger but in fact is not. A number of very scholastic and sophisticated theories have been suggested about how to deal with this topic in both Korea and Germany. The author of this article overviews history of developing theories related to mistake of justificatory facts in Korea. Those theories were created in Germany based on German criminal law. However, provisions on mistake of law and mistake of facts in Korean criminal law are different from those in German criminal law. Thus, the author of this article argues that provisions related to mistakes in Korean criminal law need to be revised in order to adopt theories originated from German criminal jurisprudence. Compared to Korean and German theories about putative self-defense, US courts opinions are relatively simple and easy for a lay person to understand. Thus, the author also argues that Korean criminal law scholars have to pay attention to US case law for the purpose of harmonizing Korean law with Anglo-American law and establishing a unique criminal law system of Korea.
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