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형법 제정에서 김병로의 기여

Drafting the First Korean Criminal Code - Kim Pyong Ro’s Contributions -

한인섭
법학연구소 (The Institute of Legal Studies Konkuk University)|2014.12|서울대학교 법학|제55권 제4호|pp. 313-363

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legislation김병로Kim Pyong Ro법전편찬위원회형법총칙Korean Criminal Code엄상섭형법 제정법전기초위원회형법요강code compilation
주제분류법학

초록

본고는 우리 형법제정과정의 각 단계에서 가인 김병로의 관여를 세밀하게 분석하여 형법전에서 김병로의 기여를 추출한다. 김병로는 미군정하에서 사법행정 전체를 통괄하는 사법부장, 뒤이어 초대 대법원장을 역임함으로써 명실공히 한국의 사법행정 및 사법부의 중추로서 활약했다. 김병로는 신생 대한민국의 기본법률의 편찬에 결정적으로 관여했다. 미군정하에서 법전기초위원회의 부위원장으로서, 정부수립 직후부터 법전편찬위원회의 위원장으로 활약했다. 미군정하에서 ‘형법요강’이 만들어졌는데, 이 시기 김병로의 특유한 관여 정도에 대해서는 분리해내기 어렵다. 1949년 법전편찬위원회에서 김병로는 형법총칙의 조문화 작업을 수행했고, 위원장으로서 법전편찬업무를 지휘하였다. 그의 초안은 일본법의 모방이 아니라, 김병로 자신의 구상을 관철시킨 부분이 적지 않다. 범죄론에서 새로운 규정들이 삽입되었고, 형벌 부분에서 각종 유예형의 여지를 넓혔다. 각칙 부분에서는 간통죄 폐지론과, 인권침해 방지를 위한 각종 규정의 도입을 주도했다. 그가 주도한 형법초안은 거의 그대로 정부안이 되어 국회에 제출되었다. 국회는 약간의 수정안을 냈다. 김병로안과 국회 법사위 수정안이 합쳐 우리의 제정형법의 골격을 이룬다. 단시일 내에 모방작이 아닌 한국형법의 모습을 갖추게 한 점, 정부수립기와 전시하의 어려움 속에서도 인권보장적 요소를 가미한 점 등을 특기할 수 있을 것이다. 김병로는 형법에 이어 형사소송법, 민법, 민사소송법 등 기본법률의 초안자이자 지휘자로서 기여했기에, 그를 ‘한국법률의 창립자’라 부를 수 있다. 우리 형법은 수차례 개정을 거쳤지만, 총칙 부분에서는 개정이 적었으며, 특히 범죄론 부분은 개정이 없었다. 김병로의 관여도를 확인하는 작업은, 현행법의 해석작업에도 실질적인 도움이 될 것이다.

Abstract

Kim Pyong Ro (1887-1964) is one of the most influential legal professionals in modern Korea. He was the first Chief Justice of the Supreme Court in Korea. He was deeply involved in making the basic laws including Criminal Code, Criminal Procedure, Civil Code, and Civil Procedure. Now, I analyse his contribution to the drafting of the Criminal Code, when he was in charge of the Director of the Korean Commission for Code Compilation. He presided over the all items on Articles of the Criminal Code. Especially, he drafted all articles of its general part. He articulated the many issues on the criminal element, justification, and excuses. He advanced the guarantee of human rights at the special part. His drafts were mostly accepted by the government, and sent to the National Assembly. The National Assembly passed the Criminal Code in 1953. The general part among the Code still works as a part of the current Code. His nickname, “the founder of Korean Code” might be especially valid concerning the Criminal Code.

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