부작위형태의 중지행위의 요건에 관하여 ― 형법 제26조 “실행에 착수한 행위를 중지하거나”의 해석과 관련하여 ―

Abstract

Die koreanische Literatur und Rechtsprechung haben sich bis jetzt mit den Voraussetzungen der Rücktrittsleistung in Form des Aufgebens kaum beschäftigt. Sie konzentriert sich fast ganz auf die Freiwilligkeit. Es ist ganz kurz nur so geschrieben, ein Aufgeben im Sinne der ersten Variante des Art.26 kStGB sei beim unbeendeten Versuch möglich und bestehe in einem bloßen Aufhören. Die Vorfrage, ob die Anforderungen an die Rücktrittsleistung nicht erfüllt sind und sich schon deshalb das Problem der Freiwilligkeit gar nicht mehr stellt, ist nicht diskutiert. Im Vergleich dazu scheitert die Strafbefreiung in deutscher Literatur und Rechtsprechung beim fehlgeschlagenen Versuch schon am Fehlen eines Rücktritts, nicht an seiner etwaigen Unfreiwilligkeit. Der fehlgeschlagene Versuch ist kein Rücktritt und kann schon deshalb nicht zur Straffreiheit führen. Denn der Rücktritt ist begrifflich möglich, wenn der Täter den Erfog noch herbeiführen kann. Der Dieb kann nicht zurücktreten, wenn er in eine fremde Tasche greift und sie leer findet. Der fehlgeschlagene Versuch liegt vor, wenn der Täter die Unmöglichkeit der Tatfortführung erkannt hat. Man muss daher den fehlgeschlagenen Versuch prüfen, bevor man auf die Freiwilligkeit eingeht. Der Bereich des fehlgeschlagenen Versuchs erweiert sich in deutscher Literatur, wenn der Täter noch eine Möglichkeit zum Weiterhandeln und zur erfolgreichen Vollendung der Tat sieht. Es handelt sich um die Fälle, in denen der Täter zwar den Fehlschlag seines bisherigen Tuns erkennt, aber zugleich die Möglichkeit sieht, durch weitere Akte den Angriff zu wiederholen oder fortzusetzen. In Korea ist dieses Problem bei der Abgrenzung von unbeendeten und beendetem Versuch erörtert. Hier geht es aber um die Abgrenzung von fehlgeschlagenem und unbeendetem Versuch. Wenn man das Gesamtgeschehen als einen einheitlichen Versuch betrachtet, der noch unbeendet ist, kann der Täter zurücktreten. Dieser entscheidende Punkt ist in Korea leider nicht herausgearbeitet. Hierfür ausgeführt sind nur die Abgrenzungskriterien zwischen unbeendetem und beendetem Versuch, die in drei Auffassungen der objektiven, subjektiven und vermittelnden Theorie geteilt sind. Unter der subjektiven versteht man in Korea die deutsche Tatplantheorie, Einzelakttheorie und Gesamtbetrachtungslehre. Man muss daher hier die Einheitlichkeit des Aufgebens mit bisherigen Tatausführungen. Beim zielerreichenden Versuch hat der Täter sein Ziel bereits mit einem Versuch erreicht und sieht deshalb von der ihm an sich möglichen Vollendung ab. Die überwiegende Auffassung in Deutschland lehnt mit unterschiedlichen Begründungen einen Rücktritt ab. Diese Ablehnung beruht meist auf dem Aufgeben, teils auf die Unfreiwilligkeit. Im bezug auf die Voraussetzungen der Rücktrittsleistung in Erscheinungsform der bloßen Unterlassung kommt die vorliegende Abhandlung zur Schlußfolgerung, dass man in Korea die logisch vorrangige Frage des fehlgeschlagenen Versuchs erörtern wie in Deutschland, ob ein Rücktritt überhaupt möglich ist. Das Aufgeben der weiteren Tatausführung muss dann als Einheit mit bisherigem Tun gewertet werden. Diese Prüfungen sind nach vorne zu ziehen, bevor man das heikle Freiwilligkeitserfordernis prüft.