부작위범의 불능미수 - 미수범의 객관적 구성요건 정립을 위한 생각의 작은 단초 -

Abstract

In der vorliegenden Abhandlung erfärt das Thema zum ersten Mal in Korea eine Form der vollkommenen Bearbeitung. Man unterscheidet hier drei Konstellationen, nämlich die irrige Annahme einer Gefärdung des Rechtsgutsobjekts, einer Erfolgsabwendungsmöglichkeit und von Umständen, die eine Garantenstellung begründen. Die herrschende Meinung in Korea scheint die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs eines unechten Unterlassungsdelikts für selbstverständlich zu halten. Im Hinblick auf die Besonderheiten der Unterlassung verneint ein Teil der koreanischen Lehre aufgrund bloßer Gesinnungsstrafe die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt. Die deutsche Auffassung, welche den Strafgrund des Versuchs neu gestaltet wie Kohler und Zaczyk und dadurch die Strabarkeit des untauglichen Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt verneinen will, ist noch nicht in Korea eingeführt. Bezeichenderweise ist die irrige Annahme von garantenstellungbegründenden Tatsachen meistens in Korea als ein Fall der irrigen Annahme einer Gefärdung des Rechtsgutsobjekts angesehen. Dies führt zur Erweiterung der Strafbarkeit im Rahmen des untauglichen Versuchs. Wenn man aber diese Fallgruppe als untaugliches Subjekt behandelt, wie die außerste Mindermeinung, dann kann die Strafbarkeit nach dem §27 kStGB verneint weden. In Deutschland ist diese Fallgruppe als untaugliches Subjekt angesehen. Man kann hier eine Möglichkeit sehen, die zumindest einen Teil der Fallgruppe des untauglichen Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt nicht strafbar machern würde. Hierbei könnte man sich an den richtigen Sinn der Lehre vom Mangel am Tatbestand. Der objektive Versuchstatbestand erschöpft sich in der heute herrschenden Strarechtsdogmatik im Anfang der Ausführung. Andere objektiven Tatbestandsmerkmale sind völlig ignoriert. Man kann aber sehen, dass das Merkmal des untauglichen Subjekts immer noch in Betracht kommt. Hier entsteht der Bedarf, dass die objektiven Versuchstatbestandsmerkmale je nach den einzelnen Delikten im Besonderen Teil aufgestellt werden müssen. Das Fehlen eines der objektiven Versuchstatbestandsmerkmale würde dadurch die Strafbarkeit als versuch verneinen. Nach der koreanischen herrschenden Meinung soll die Gefährlichkeit des Versuchsverhaltens auch für die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt maßgeblich sein. Diese Gefählichkeit könne auch dann vorliegen, wenn es an der konkreten Gefährdung eines Tatobjekts fehle. Die Gefählichkeit des Verhaltens ist nämlich stets die Gefählichkeit für ein Objekt, d.h. sie wird durch Tauglichkeit des Objekts mitbestimmt. So bleibt nun die Aufgabe, das gefährliches Unterlassen im Hinblick auf die drei Fallkonstellationen zu konkretisieren. Dabei bestätigt sich, dass die nachträgliche Prognose bei der praktischen Anwendung mit erheblichen Unsicherheiten behaftet ist. Die Leistungsfähigkeit dieser objektiv nachträglichen Prognose der Gefählichkeit stößt an Grenzen. Diese Schwächen der koreanischen herrschenden Meinung macht einen daran seriös zu denken, dass man die objektiven Versuchstatbestandsmerkmale außer Anfang der Ausführung neu aufstellen müsste.