신체침해에 있어서 강제처분법정주의와 영장주의
‘Gesetzlichkeit’ and the requirement of warrant in criminal procedure in case of intrusions into the human body
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초록
이 논문은 강제채뇨와 같은 인권침해의 정도가 심각한 신체침해를 법원이 판례에 의해서 긍정하는 것이 법률주의 관점에서 볼 때 적정한 것인가라는 의문에서 출발하여 수사절차를 규율하는 2가지 원리의 법률주의와 영장주의의 기능과 관계를 고찰하고 있다. 대법원이 압수·수색이나 감정에 관한 형사소송법 규정을 유추 적용하여 강제채뇨의 허용성을 긍정한 것은 심각한 인권침해의 허용 여부는 입법적 판단에 따라야 한다는 법률주의 관점에서 의문이 있다. 형사절차법정주의 원칙을 준수하고 영장주의의 한계를 분명히 하기 위해 강제채혈 등 신체침해에 관한 형사소송법 규정 신설하는 작업이 요구된다. 다만, 이러한 입법이 이루지기 전에도 압수·수색이나 감정에 관한 규정을 ‘강제채혈’에 유추 적용하는 판례의 입장은 법률주의의 범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없다. 법률이 긍정하고 있는 강제처분의 목적 달성을 위한 준비행위로서 직접강제를 행하는 것도 현행법상 허용된다고 해석하여야 한다. 하지만 영장 집행에 ‘필요한 처분’은 본래의 처분의 목적을 달성하기 위한 범위를 벗어날 수 없고, 비례성의 원칙을 준수하는 범위 내에서 가능하다.
Abstract
This paper is based on the question of whether it is appropriate for the court to affirm a violation of human rights such as forced catherterization by a precedent in terms of lex scripta and lex stricta. It examines the function and relationship between the principle that criminal procedure should be prescribed by law and the requirement of warrant. The Supreme Court affirmed the acceptability of forced catherterization by analogy to the provisions of the Criminal Procedure Law on seizures and searches or appraisal. It is doubtful from the viewpoint that the serious violations of human rights should be regulated by the law made by the representative of the people. It is required to establish a new criminal procedure law for the violation of the body such as forced blood collection. However, even before such legislation is implemented, the position of the korean Supreme Court to apply the provisions on seizure, search or appraisal to forced blood collection can not be regarded as the violation of lex stricta. It should be interpreted that it is permissible under the present law to directly enforce the act as a preparatory act to achieve the purpose of the compulsory disposition affirmed by law. It should be emphasized, however, that the 'necessary disposition' in the execution of a warrant can not be beyond the scope of achieving the purpose of the original disposition and is within the scope of compliance with the principle of proportionality.
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