강제처분법정주의와 영장주의의 관계 - 대물적 강제처분의 영장 조항을 중심으로 -
The Principle of Legality and the Warrant System in Compulsory Investigations: A Comparative Historical Study of Korea and Japan
오병두
초록
이 글은 강제처분법정주의와 영장주의의 관계를 압수·수색 등 대물적 강제처분에 관한 영장 조항을 중심으로 검토한 연구이다. 한국과 일본에서 영장주의는 미군정 시기에 형사절차에 도입되었다. 대륙법계의 강제처분법정주의에 기초한 형사절차에 영장주의가 도입되면서, 두 원칙이 병존하는 독특한 입법 체계를 형성하고 있다. 한국의 다수설과 판례는 강제처분법정주의와 영장주의를 강제수사에 대한 핵심적인 규제 원칙으로 인정하고 있으나, 강제처분법정주의를 헌법 원칙인 영장주의에 종속된 하위의 법률 원칙으로 보고 있다. 한국의 헌법과 형사소송법에서 대물적 강제처분에 관한 영장 조항의 연혁을 살펴보면, 영장주의는 강제처분법정주의의 토대 위에서 그 영역을 강제처분의 범위와 일치시키는 방향으로 확장되어 왔다. 헌법 제12조 제1항은 적법절차의 한 내용으로서 강제처분법정주의를 규정하고, 같은 조 제3항과 제16조는 영장주의를 각각 병행적으로 명시하고 있다. 헌법이 두 원칙을 동등한 지위의 헌법 원칙으로 정하고 있으므로, 헌법 해석상 영장주의만을 절대적으로 우위에 두거나, 극단적으로 강제처분법정주의만을 강조하기는 어렵다. 강제수사에 대한 효율적인 적법성 통제를 위해서는 강제처분법정주의의 복권 및 위상 강화를 필요로 한다. 강제처분법정주의와 영장주의 간의 합리적인 역할 분담과 협력은 헌법 및 형사소송법에서 예정하는 바이다. 궁극적으로 이러한 목표는 입법부의 적극적인 노력을 통해 실현될 수 있다. 이를 구체화하기 위해서는 이론적 기초가 필요하며, 이는 형사법 연구자들의 중요한 과제가 될 것이다.