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헌법적 논증에서 정치와 사법 - 헌법재판에서 사법심사의 가능성과 한계를 중심으로 -

Politik und Rechtsprechung in der Verfassungsargumentation - Über Möglichkeit und Grenze der richterlichen Prüfung in der Verfassungsgerichtsbarkeit -

김해원
법학연구원 (Legal Research Institute of Korea University)|2011.06|법학논고 (KYUNGPOOK NATIONAL UNIVERSITY LAW JOURNAL)|제36호|pp. 1-28|DOI 10.17248/knulaw..36.201106.1

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헌법사법심사헌법재판헌법적 논증정치Verfassung사법VerfassungsgerichtsbarkeitPolitikRechtsprechungverfassungsrechtliche Argumentationrichterliche Prüfung

초록

본 연구는 사법심사를 염두에 둔 헌법적 논증(헌법재판)에 있어서 정치 고유의 영역과 사법 고유의 영역을 뚜렷이 밝힘으로써, 앞으로 헌법재판소가 사법과 정치의 긴장관계 속에 놓여있는 헌법문제를 취급함에 있어서 정치진영에서 제기될 수 있는 ‘정치의 사법화’라는 비판, 그리고 사법진영에서 제기될 수 있는 ‘사법의 정치화’라는 비판으로부터 벗어나서 논증의 합리성과 설득력 확보하고, 나아가 헌법재판의 공신력을 높일 수 있는 계기마련에 이바지함을 그 목적으로 작성되었다. 이를 위해서 우선 사법심사의 한계와 관련하여 논의되어온 기존의 학설 및 판례의 태도를 비판적 관점에서 검토한 다음, 헌법으로부터 적극적으로 사법심사의 한계에 해당하는 ‘정치영역’과 사법심사가 행해져야 하는 ‘사법영역’을 도출하려는 시도를 하였다. 이러한 시도는 사법심사의 성문헌법적 한계와 관련해서는 헌법유보와 법률유보로 나누어서 살펴보았으며, 불문헌법적 한계와 관련해서는 특히 규범으로서 헌법은 명령․허용․금지라는 당위의 양식을 통해서 대국가적 행위지도적 기능과 행위평가적 기능을 수행한다는 점에 주목하였다.

Abstract

Das grundsätzliche Ziel dieser vorliegenden Untersuchung ist eine bessere Überzeugungskraft in der verfassungsrechtlichen Argumentation, die in dem Spannungsverhältnis von Rechtsprechung und Politik liegt, zu bekommen. In der Verfassungsgerichtsbarkeit erscheint dieses Spannungsverhältnis meistens als Problem über diese Möglichkeiten und Grenzen der richterlichen Prüfung oder Verfassungsgerichtsbarkeit. Diesbezüglich hat der Verfasser die sog. (amerikanische) political question-Doktrin und die Ansicht des KVerfGs kritisiert. Und mit der Betonung der Verfassungsnorm an sich richtet er sein Hauptaugenmerk auf die deontischen Modalitäten - Gobot, Verbot, Erlaubnis - der Verfassungsnorm.

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