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헌법재판의 한계

Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit

허완중
사법발전재단|2009.12|사법 (JURIS)|제1권 제10호|pp. 169-207|DOI 10.22825/juris.2009.1.10.005

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헌법재판소헌법재판법과 정치VerfassungsgerichtVerfassungsgerichtsbarkeit성문헌법헌법재판의 한계실체법적 한계기능법적 한계헌법 우위헌법전Grenzen der VerfassungsgerichtsbarkeitMateriell-rechtliche Gre nzeFunktionell-rechtliche GrenzeRecht und PolitikVorrang der VerfassungGeschriebenes VerfassungsrechtVerfassungsurkunde

초록

1. 헌법은 국가법질서 안에서 최상위의 법규범이다. 헌법재판은 헌법국가의 이념에서 도출되는 국가의 규범적 기본질서인 헌법의 법적 존재와 이러한 헌법의 규범적 우위에 근거한다. 따라서 헌법재판소는 헌법이 규정한 절차에 따라 헌법이 부여한 권한 범위 안에서 헌법을 기준으로 자기 과제를 수행할 수 있고, 수행하여야 한다. 이때 규범통제의 심사기준인 헌법은 헌법전에서 직접 도출될 수 있는 모든 법규범내용을 포함한다. 2. 헌법은 정치의 결과물이고 그 규율대상은 법정립을 포함한 정치이므로, 헌법은 정치성이 있다. 그래서 헌법을 정치적 법이라고 한다. 헌법재판은 정치에 대한 재판이다. 따라서 헌법재판소는 법의 실정성에 객관적으로 구속되어 결정하고, 헌법재판은 법적 추론이지 정치적 결정이 아니다. 법과 정치는 여러 방면에서 얽혀 있어서 법과 정치 사이를 분명하고 확실하게 구별한다는 것은 불가능하다. 그래서 행위 내용을 규율하는 헌법규정이 있다면, 그것이 정치적인지 아닌지에 상관없이 헌법재판소는 그 행위를 심사할 수 있다. 이러한 점에서 법과 정치에 대한 논의는 헌법재판의 한계 확정에 아무런 의미가 없어 불필요한 것으로 보인다. 3. 헌법에 대한 구속이 어느 정도 정확한 심사기준으로서 정치세력에 대한 헌법재판의 한계를 확정할 수 없다고 비판하면서, 많은 학자는 헌법재판의 한계를 ‘기능법적’ 고찰 속에서 찾으려고 한다. 모든 기능법적 고찰은 헌법재판소가 법원이라는 것에서 출발한다. 그래서 헌법재판의 본질적인 기능법적 확정과 한계는 헌법재판의 법원형식성에서 발견된다. 그러나 행위규범으로서 국가기관에 의무를 부여하는 것은 헌법재판소에 기준적인 통제규범으로서 기능 하여야 하므로, 행위규범과 통제규범의 구별은 설득력 있게 근거 지울 수 없다. 헌법재판소의 기능은 헌법에서 도출되어 확정되고 구체화하며, 기능법적 사고의 구체적 내용은 오로지 개별 헌법규정의 해석에서 얻어질 수 있다. 따라서 실정법적 관점과 기능법적 관점 사이의 구별은 거의 가능하지 않다. 그러나 심사기준인 헌법을 해석할 때 통제자가 법원인 헌법재판소이고 통제대상이 어떤 기관인지를 함께 고려하여야 한다. 이러한 점에서 실체법적 한계는 본질적 한계이고, 기능법적 한계는 부차적 한계이다.

Abstract

1. Die Verfassung steht an der Spitze der staatlichen Normenhierarchie. Die Verfassungsgerichtsbarkeit beruft sich auf die rechtliche Existenz einer Verfassung als normative Grundordnung des Staates und die normative Überordnung dieser Verfassung. Folglich kann und muss das Verfassungsgericht nach dem von der Verfassung bestimmten Verfahren im Rahmen der von der Verfassung verliehenen Zuständigkeiten nach Maßgabe der Verfassung seine Aufgabe erfüllen. Hier enthält das Verfassungsrecht als Prüfungsmaßstab der Verfassungsgerichtsbarkeit alle Norminhalte, die sich unmittelbar aus der Verfassungsurkunde ableiten lassen, weil der einzige Maßstab, der die vor anderen Normen vorrangigen Normen feststellen kann, nichts anderes ist als die Verfassungsurkunde. 2. Weil die Verfassung Ergebnis der Politik ist und ihr Regelungsgegenstand die Politik einschließlich der Rechtssetzung ist, hat sie politischen Charakter und wird deshalb für ein politisches Recht gehalten. Die Verfassungsgerichtsbarkeit ist die Gerichtsbarkeit über das Politische. Folglich entscheidet das südkoreanische Verfassungsgericht in der objektiven Bindung an die Positivität des Rechts, und die Verfassungsgerichtsbarkeit ist rechtliche Deduktion und nicht politische Dezision. Es ist angesichts der vielfältigen Verwobenheit unmöglich, zwischen Recht und Politik klar und deutlich zu unterscheiden. Deswegen, wenn es verfassungsrechtliche Bestimmungen über den Inhalt der Handlung gibt, ist diese Handlung durch das Verfassungsgericht unabhängig davon nachprüfbar, ob sie politisch ist oder nicht. In diesem Punkt ist die Erörterung über die Unterscheidung von Recht und Politik bei der Bestimmung der Grenze der Verfassungsgerichtsbarkeit überflüssig. 3. Mit der Kritik, dass die Bindung an die Verfassung als Kontrollmaßstab mit einiger Präzision die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber den politischen Gewalten nicht bestimmt, wollen viele Autoren in der funktionell-rechtlichen Betrachtung die Grenze der Verfassungsgerichtsbarkeit finden. Jegliche funktionell-rechtliche Betrachtung ergibt sich daraus, dass das Verfassungsgericht ein Gericht ist. Deshalb wird die wesentliche funktionell-rechtliche Bestimmung und Grenze der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gerichtsförmigkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit gefunden. Aber die Differenzierung zwischen Handlungs-und Kontrollnorm kann nicht überzeugend begründet werden, weil für das Verfassungsgericht das als die maßstäbliche Kontrollnorm funktionieren muss, was als Handlungsnorm den Staatsorganen ihre Pflicht auferlegt. Die Funktion des Verfassungsgerichts wird erst aus der Verfassung heraus bestimmt und konkretisiert, und der konkrete Inhalt des funktionell-rechtlichen Denkens kann nur der Auslegung der einzelnen Verfassungsvorschriften entnommen werden. Folglich ist die Unterscheidung zwischen materiell-rechtlichem und funktionell-rechtlichem Gesichtspunkt nur schwer möglich. Aber wenn man die Verfassung als Kontrollmaßstab interpretiert, muss man miteinbeziehen, dass der Kontrolleur das Verfassungsgericht als Gericht ist. In diesem Punkt ist der materiell-rechtliche Gesichtspunkt die primäre Grenze, und der funktionell-rechtliche Gesichtspunkt die sekundäre Grenze.

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