새로운 위험개념과 경찰법의 위기- 독일 바이에른 경찰직무법(PAG)의개정에 따른 위헌 논란을 중심으로 -
Imminent Danger and Paradigm Shift in Police Law
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초록
본 논문의 목적은 ‘우려되는 위험’(drohende Gefahr)이라는 새로운 위험개념이 갖는 의미를 밝히고, 그 토대 위에서 동 개념을 헌법적으로 평가하는 것 그리고 그로부터 우리 경찰법에 대한 시사점을 도출해 내는 것이라 할 수 있다. 특히 바이에른 경찰직무법(PAG)에 따른 새로운 경찰권한에 대하여 제기된 헌법적 의문과 그에 대한 반론에 관하여 상세히 고찰하는 것이 본 논문의 주된 목적이다. 전통적인 법치국가 경찰법에 따르면 기본권 침해와 결부된 경찰작용은 원칙적으로 공공의 안녕이나 공공의 질서에 대한 ‘구체적 위험’이 존재할 것을 전제요건으로 한다. 이에 비하여 독일 바이에른 경찰직무법 제11조 제3항은 중요한 보호법익에 대한 구체적 위험의 존재가 아니라, 단지 구체적 위험이 ‘우려’됨에 불과한 경우에도 경찰에게 위험조사조치와 위험방지조치를 허용하고 있다. 이로 인하여 구체적 위험이 인정되기 위해 요구되는 ‘손해발생의 충분한 개연성’이 존재할 필요가 없거나 경찰이 인식할 수 있는 정도에까지 이르지 않아도 된다. 이에 따라 장래에 손해가 발생할 수 있다는 근거가 있기는 하지만, 아직 그 개연성이 충분하다고 볼 수 없는 경우, 특히 위험의 사전단계에서도 경찰조치는 허용된다. 문헌상 바이에른 경찰직무법 제11조 제3항에 대하여 제기된 헌법적 의문은 법치국가에서 요청되는 경찰작용의 명확성뿐만 아니라 과잉금지원칙, 특히 여기서는 비례원칙에 그 근거를 둔 의문이라 할 수 있다. 이와 관련된 헌법적 의문을 완화시키기 위해서는 바이에른 경찰직무법 제11조 제3항에 대한 합헌적 해석이 반드시 요청된다. 이에 따라 경찰은 해당 조치를 단지 ‘우려되는 위험에 대하여 책임이 있는 사람’에게만 취할 수 있다. 더구나 경찰이 이러한 수준을 넘어서는 조치를 취하기 전에 먼저 사실관계의 해명을 위해 노력하는 것이 원칙이다. 위험조사조치를 통하여 사실관계를 선행적으로 해명하는 것이 위험방지의 효율성 때문에 가능하지 않고, 이로 인하여 위험의 발생을 저지하기 위하여 즉각적인 경찰작용이 요청되는 경우에만 상응하는 경찰의 위험방지조치가 허용된다. 바이에른 경찰직무법 제11조 제3항에 대하여 제기된 진지한 헌법적 의문에도 불구하고 ‘모든 사람에 대한 일거수일투족의 감시’라는 주장에는 동의하기 어렵다. 사실 바이에른 경찰직무법 제11조 제3항 제1문 제2호는 경찰의 침해조치가 누구에게 취해져야 하는지에 관하여 아무런 언급을 하고 있지 않다. 그러나 바이에른 경찰직무법 제11조 제3항 제1문 제2호와 경찰책임에 관한 규정과의 체계적 연관관계 및 비례원칙으로부터는 ‘경찰의 침해조치는 단지 우려되는 위험에 대하여 책임이 있는 사람에게만 허용되고, 이에 반하여 이해관계 없는 제3자에게는 허용되지 않는다’는 결론이 도출될 수 있다. 하지만 입법자는 바이에른 경찰직무법 제11조 제3항 제1문 제2호에 따른 경찰의 침해조치가 이해관계가 없는 제3자에게 취해져서는 아니 됨을 명확하게 하기 위하여 향후 바이에른 경찰직무법을 개정할 때 이 점을 명문으로 분명하게 규정할 필요가 있다. 이 점은 바이에른 경찰직무법이 경찰작용의 대상자와 관련하여 개정이 꼭 필요한 이유이기도 하지만, 우리 경찰법이 유사한 법률규정을 마련할 때 놓치지 말고 반드시 염두에 두어야 할 부분이기도 하다.
Abstract
According to the traditional police law, police action could be taken if there is a concrete danger to public security and order. In contrast, according to Article 11 Paragraph III of the Bavarian Police Act, police investigation and action can be taken also when there is an imminent danger to an important benefit and protection of the law. It is said that Article 11 paragraph III of the Bavarian Police Act infringes both the principle of certainty and the principle of proportionality, against the constitution. In order to avert the violation of constitution, a constitutional interpretation of Article 11 paragraph III Bavarian Police Act is required. In my view, the police must take measures against the very persons who are responsible for the impending danger. In addition, the police must first try to clarify the facts before taking further measures. This can be derived from due consideration of the systematic connection between Article 11 Paragraph III Bavarian Police Act, the provisions regulating responsibility under police law and the principle of proportionality. Thus, “total surveillance on every individual” is not agreeable.
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