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위험혐의와 위험조사

Suspected Danger and Police Investigation

손재영
법학연구원 (Legal Research Institute of Korea University)|2020.01|법학논고 (KYUNGPOOK NATIONAL UNIVERSITY LAW JOURNAL)|제68호|pp. 83-113|DOI 10.17248/knulaw..68.202001.83

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우려되는 위험잠정적 행정행위법률유보원칙Rule of lawPolice investigationConcrete dangerPolice law위험혐의위험의심위험조사조치묵시적 수권가행정행위The general clausesSuspected dangerImminent danger

초록

본고에서는 위험이 존재하는 것이 아니라, 단지 위험에 대한 ‘의심’이나 ‘혐의’만 존재하는 경우에도 경찰법상의 수권조항은 경찰에게 위험조사와 위험방지에 필요한 조치를 수권하는지의 문제를 고찰하였다. 이 경우 문헌에서 개진된 견해, 즉 경찰법상의 수권조항은 경찰이 침익적 위험조사조치를 취할 권한을 ‘묵시적’으로 내포하고 있다고 주장하면서 그러한 권한의 인정을 통해서 위험방지에 존재하는 흠결을 보완하려는 견해는 타당하지 않은 견해이다. 또한 일반경찰법상의 개괄적 수권조항을 ‘유추적용’하여 위험조사조치를 취하는 것이 허용되어야 한다는 견해나 ‘잠정적 행정행위’ 내지 ‘가행정행위’라는 법리를 원용하여 경찰에게 침해권한을 부여하려는 견해도 타당하지 않기는 마찬가지이다. 이러한 견해는 법치국가적 관점에서 중대한 의문을 불러일으키는바, 특히 법률우위원칙과 법률유보원칙과 일치될 수 없다. 단지 위험혐의만이 존재할 때, 즉 아직 구체적 위험이 존재하지 않을 때 침익적 위험조사조치와 위험방지조치가 어느 정도까지 허용되는지는 오로지 입법자의 결정에 맡겨져 있다. 해당 법률규정을 두는 경우에도 입법자는 과잉금지원칙의 기속을 받는다. 따라서 입법자는 원칙적으로 사람의 생명, 신체 또는 건강 등과 같은 특별히 중요한 법익의 보호를 위해서만 경찰개입의 한계를 낮출 수 있고, 그 결과 관계인의 권리를 제한하는 경찰개입은 구체적 위험이 존재하지 않는 경우에도 허용될 수 있다. 따라서 위험에 대한 ‘의심’이나 ‘혐의’가 존재하는 경우 경찰이 침익적 위험조사조치와 위험방지조치를 취하기 위해서는 명확성원칙과 과잉금지원칙을 충족하는 법률상의 수권근거를 마련하는 것이 필요하다.

Abstract

Police action that is based on the general clauses of police law generally premises the existence of a danger to public security or order. One of the most controversial questions of police law is whether and to what extent the polices are authorized to investigate in cases of suspected danger. Currently, general regulation in regard to suspected danger does not exist. The standpoint that the general clauses tacitly involve the authority for the police to investigate the danger is as unsatisfactory as the standpoint that attempts to give authority to intervene by using the legal figure of a provisional administrative act. These standpoints provoke serious concerns in the point of view of the rule of law. In the democratic constitutional state, it is solely up to the legislator to decide whether and to what extent the suspected danger should be investigated. Even when enacting legal regulations, the legislator should observe constitutional principle.

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