자발적 사실혼의 법리: 황혼동거를 중심으로
A Study on the Voluntary De Facto Marriage
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초록
오늘날 여성의 사회경제적 지위강화와 결혼에 대한 사회인식의 변화는 가족구성의 형태를 변화시키고 있다. 자본주의적 물질문명의 고도화로 인한 생활양식의 변화와 서구적 가족제도의 유입은 새로운 동거형태 및 이혼과 재혼, 특히 황혼재혼을 증가시키고 있고, 서구적 동거형태와 황혼재혼은 자발적 사실혼을 선호하는 추세에 있다. 그럼에도 우리 법원은 전통적 사실혼 개념에 입각하여 사실혼의 유형에 관계없이 이를 일률적으로 법률혼에 준하여 규율하고 있다. 사실혼에 대하여 그와 같이 취급하는 것이 과연 타당한지 여부는 차치하고라도, 판례와 종래의 통설이 혼인의 의사 속에 당사자의 혼인신고의사가 당연히 존재한다고 보는 것은 현실적이지 못하며, 그로 인해 자발적 사실혼을 사실혼의 범주에서 배제하는 결과를 초래하고 있다. 그러나 이는 사실혼의 현대적 실태와 맞지 않고, 사실혼을 인정하는 취지에서도 비켜나가는 것이 된다. 사실혼에 관한 한, 혼인의사와 신고의사는 별도로 존재한다고 보는 것이 합리적이며, 그럼으로써 자발적 사실혼을 사실혼으로 규율할 수 있다. 다만 자발적 사실혼 내지 혼외동거관계를 사실혼으로 인정한다 하더라도 그 법리 적용은 기존의 사실혼과 달라야 한다. 기존의 사실혼과 자발적 사실혼은 그 성립요건에 차이가 있기 때문이다. 기존의 사실혼은 법률혼을 지향하고 있으므로 신고의사가 내포된 혼인의사를 성립요건으로 하고, 자발적 사실혼은 사실혼을 지향하고 있으므로 혼인의 효과의사를 성립요건으로 한다는 점에서 양자 사이에 근본적인 차이가 있다. 그 결과 법적 효력에서도 달리 취급된다. 전자는 법률혼을 지향하는 혼인의사의 결과 준혼이론을 적용할 수 있지만, 후자는 법률혼을 원하지 않는 사실혼 당사자의 의사를 존중하여 준혼이론의 적용을 배제하는 것이 타당하다. 사실혼을 요건에 따라 개념적으로 구분하고 각 사실혼개념에 맞는 효력을 부여하자는 의견은 아직 소수의 견해일 뿐이지만, 사실혼의 추세가 변화함에 따라 전통적 사실혼의 비중이 현저히 감소하고 향후 자발적 사실혼이나 혼외동거관계와 같은 현대적 유형의 사실혼이 사실혼의 대부분을 차지하게 될 것이 예상되므로, 그 실태에 부합하는 자발적 사실혼을 규율하기 위한 법리의 재구성이 필요할 것으로 생각된다.
Abstract
Korean judicial precedents treat the de fact marriage as a registered marriage. But the theory of registered marriage does not be calculated for resolving the legal problem of de fact marriage. Especially the voluntary de fact marriage which is in the trend of today has a unique character. Spouse of the modern de fact marriage as above does not want to register their marital relations. It might be, therefore, reasonable concluded that the voluntary de fact marriage of modern type and the original de fact marriage of traditional type should be ruled differently. The aim of this paper is to search the ruling principle of the voluntary de fact marriage. To the spouse of the voluntary de fact marriage, it should be more restricted of regulating the protection of property as compare to the original de fact marriage. In my view, at the time of the voluntary de fact marriage spouses separate, it should be ruled as below. The liquidation might be settled up with the opposite spouse only within the range of property which is made by both spouses themselves, that could be adjusted properly by applying the principle of the property law, and it also might be made an application of the social security-acts.
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