'신행정법학'과 기본권 도그마틱
‘New Administrative Law’ and Fundamental Rights Doctrine
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행정법학과 헌법학 도그마틱은 사회적 변화와 기술발전 및 국가행정실무의 변화를 수용해 나가면서 각각 행정소송과 헌법재판을 마중물로 삼아 발전해 왔는데, 그 과정에서 각 국의 행정법원과 헌법재판소 간 관계 등을 매개로 하여 상호 간에도 상당한 영향을 미쳐 왔다. 한국에서는 행정소송의 유형이 한정된 데서 초래되었던 권리구제의 공백을 헌법재판소가 메꾸어 오면서 헌법재판을 통해 형성된 기본권 도그마틱이 행정법 도그마틱에 상당한 영향을 미쳐 왔는데(이른바 행정법의 헌법화 현상), 그에 관한 평가가 행정법학계에서 여러 갈래로 나뉘어 왔고, 그 문제점을 지적하며 행정법학의 독자적 정체성을 구축하려는 제언도 있어왔으나, 공행정의 통제라는 측면에서 상호 간 교호관계를 부인하기는 어렵다. 한편, 행정환경의 변화와 EU체제의 정착 등에 따라 빠르게 변화하는 행정실무에 주목하며, 행정소송 중심 행정법 도그마틱에서 탈피하여 일반, 추상적인 제어 및 국가의 조종작용 등을 대상으로 학제 간 연구방법론 등을 도입하여 새롭게 행정법 연구방향을 정립해 나가려는 움직임이 독일을 중심으로 계속되어 왔다(소위 ‘신행정법학’). 신행정법학의 관점에서 행정법의 헌법화 현상을 조망해 본다면, 기본권 도그마틱은 ① 상당부분 ‘일반, 추상적인 제어행위’에 대한 연구 결과물이라는 점에서, ② 헌법조항의 개방성과 주요 기본권 심사수단들의 특성을 고려할 때 ‘학제 간 연구를 촉진할 수 있다’는 점에서 그 의의가 새롭게 발견될 수 있다. ‘사회문제 해결에 적실성 있는 연구’를 표방함에 따라 최적화 명령의 논리에 보다 친숙한 신행정법학은 수신자를 일응 사법기관이 아닌 입법자 등으로 상정하고 있다는 점에서, 기본권 도그마틱과 구별되는 행정법학 독자적 정체성을 확보해 나갈 수 있는 가능성 또한 여실하다.
Abstract
‘Administrative legal dogma’ and ‘dogma of constitution’ have been developed through administrative litigation and constitutional trials while accommodating social changes, technological development, and changes in administrative practice. In Korea, as the Constitutional Court has filled the vacuum of the relief caused by the limited types of administrative litigation, the fundamental rights doctrine formed through the constitutional trial has had a significant impact on the administrative legal dogma(so-called ‘constitutionalization of administrative law’). Evaluations of ‘constitutionalization of administrative law’ have been divided into various branches in the field of administrative law, and there have been suggestions to point out the problems and build an independent identity of administrative law. Nevertheless, It is difficult to deny the mutual relationship in terms of control of public administration. Meanwhile, the movement to establish a new direction for administrative law research has continued around Germany(so-called "new administrative law"). Looking at the ‘constitutionalization of administrative law’ from the perspective of ‘new administrative law’, the study of the fundamental rights doctrine can be worthwhile in that it can not only promote inter-disciplinary research because of the openness of constitutional provisions and the characteristics of the fundamental rights review, but also be research results on "general, abstract steering of nation". Since the new administrative law assumes that the recipient is legislator, not judicial institution, the possibility of securing their own identity in administrative law distinct from fundamental rights doctrine is clear.
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