금전에 있어서는 점유와 소유가 일치한다는 학설의 기원
The Origin of the Theory that the Possession of Money is Equal to it’s Ownership
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초록
통설에 따르면, 금전은 동산이기는 하지만 물건이라기보다는 가치의 표상이므로, 금전을 점유한 자는 곧바로 소유권을 취득하게 된다. 따라서 금전의 반환 문제도 항상 부당이득 반환청구에 의할 것이지, 소유물 반환청구는 적용되지 않는다. 이러한 우리 학계의 통설은 일본의 통설인 스에카와·가와시마(末川･川島)의 학설을 받아들인 것이고, 이것은 다시 독일의 막스 카저(Max Kaser)의 학설을 수입한 것이었다. 이 논문의 목적은 카저의 견해를 선의취득의 학설사의 관점에서 평가하고, 그의 견해가 1930년대 이후 독일에서 퇴출된 이유를 해명하는 것이다. 로마법은 사용취득이든 장기간의 취득시효에 있어서든, 금전의 시효취득을 특별히 우대하지 않았고 금전을 다른 동산과 똑같이 취급했다. 금전의 혼화와 소비에 있어서는 원소유자의 소유물 반환청구가 부인되고 부당이득 반환청구만이 인정되었지만, 이것은 카저의 견해처럼 금전의 점유자가 곧바로 그 소유권을 취득해서가 아니라, 그 물건 자체가 더 이상 존재하지 않는 것으로 파악됨으로써 소유물 반환청구의 요건이 갖추어지지 않았기 때문이었다. 선의취득 제도의 역사적 발전을 살펴보면 그 어떤 경우에도 카저의 견해와 같이 취득자의 선의 여부 등을 고려하지도 않고 금전의 점유만 취득하면 즉시 소유권 취득을 인정하는 예는 없었다. 또한 금전의 유통성을 특히 보호하는 근대의 입법들의 경우에도, 금전의 경우에는 그것이 도품･유실물인 경우에도 선의취득을 인정한다는 내용일 뿐, 카저의 견해처럼 금전의 경우에는 아예 선의취득이 문제되지 않는다는 입장을 취한 예는 결코 없었다. 본고장인 독일과 유럽에서는 퇴출된 카저의 견해가 오로지 일본과 한국에서만 통설의 지위를 누려온 것은 그것이 입법의 불비를 해결하는 간편한 방법이었기 때문이다. 그러나 이것은 어떤 학설이 등장하게 된 역사적 맥락에 대한 충분한 고려 없이, 그 결론만을 가져다 쓰는 태도에 따르는 위험성을 보여주는 좋은 예이다.
Abstract
It is commonly accepted that the possession of money is equal to it's ownership because the money is not a kind of goods, but a symbol for value. This opinion is derived from Japanese common opinion and from the view of Max Kaser. This paper aims to evaluate the validity of Kaser's view in view of dogmatic history of bona fide possession. The Roman law established the principle of absolute ownership. Therefore it had to cope with the needs of commercial security by usucapio and longi temporis praescriptio. The Romans treated the money specially in many aspects. But they did not regard it exclusively as a symbol of value. The german principle of "Hand wahre Hand" made some contributions to developments of bona fide possession. Nevertheless it's history shows no sign of regarding money solely as value symbol. The European codifications since 18th century also indicate the same result that the Roman tradition about money has not changed in it's essence. Max Kaser invented his view in the era of German Nazzis. However his view was totally rejected by most of German scholars because his view was too extreme. Only the Japanese and Korean scholars fully accepted his theory about money, which can only be explained as an example of inadequate acceptance of foreign theory neglecting its historical backgrounds.
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