합병의 본질과 선관의무에서의 ‘손해’ - 주주이익론으로의 패러다임 전환을 제안하며 -

회사의 합병에서 이사의 선관의무의 핵심요건인 ‘손해’를 어떻게 보아야 하는지에 대해서는 이렇다할 판단기준을 논하고 있는 문헌이나 판결을 찾아 보기 힘들다. 이 문제는 선관의무의 보호대상을 무엇으로 보느냐에 따라 관점이 갈릴 수 있는데, 주주이익론의 입장에서 손해요건 판단의 중요 기준은 합병비율의 적정성 여부로서 비교적 명확하나, 에버랜드 판결에서와 같은 법인이익독립론의 입장에서는 적절한 판단기준을 찾기 어렵다. 순자산접근법, 부채비율접근법, 현금흐름할인법 등을 생각해 볼 수 있으나, 현금흐름할인법이나 부채비율접근법은 법인이익독립론 자체의 논리와 잘 맞지 않고, 그간 실무의 입장으로 보이는 순자산접근법은 부의 이전을 규제하기 위한 선관의무 규범의 목적에 적합하지 않다. 이러한 점들을 합병의 본질론과 결부지어 재무(Corporate Finance)분석을 통해 검토해 보려는 것이 이글의 주제다. 법인이익독립론은 합병의 본질에 관한 인격합일설과 잘 맞고, 주주이익론은 회계에서의 통설인 매수법과 잘 맞는다. 주주이익론에 의하면 합병에서의 핵심문제는 합병비율, 주주간 이해상충 문제를 해소하기 위한 절차적 설계가 될 것이다. 순자산접근법 등 법인이익론은 주주간 이해상충 문제를 법률문제로 포착할 수 있을 만큼 정치하지 못하다는 점, 거래 형식에 좌우되어 경제적 실질을 도외시함으로써 부당한 결론을 도출하고 일관성이 결여될 수 있다는 문제점이 있다. 주주이익론은 구체적 타당성을 제고시킬 수 있을 뿐 아니라 다양한 사실관계를 법률문제로 포착(issue spotting)할 수 있는 장점이 있고, 재무, 회계 등 자본시장을 떠 받드는 인접 기업규범과도 잘 맞기에 훨씬 우수하다고 본다. 결론적으로, 회사법의 핵심개념인 선관의무에 관한 패러다임을 현행 대법원 판례가 취하고 있는 법인이익독립론으로부터 주주이익론으로 전환할 필요가 있다고 본다.