합병비율 불공정에 대한 상법 제399조, 제401조의 적용 가능성―주주는 보호되는가?―
Applicability of Articles 399, 401 of the Korean Commercial Code on the Unfair Merger Ratio
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이 글은 합병비율 불공정 구제수단으로서 상법 제399조, 제401조의 적용을 긍정하는 기존의 견해들을 살펴보고, 그 문제점과 대안을 제시한다. 기존의 논의들은 이사는 법인으로부터 사무처리를 위임받았으므로 법인에 대하여만 선관의무를 부담할 뿐, 주주의 사무를 처리하는 자가 아니므로 주주의 이익을 보호할 선관의무가 인정되지 않는다는 통설과 판례(Corporate Account Standard라는 의미로, 이하 ‘CAS’라 한다)의 입장을 유지하면서, 합병비율 불공정 손해를 법인의 손해로 관념화하려는 근본적인 문제가 있다. 합병비율 불공정 손해의 본질은 주주의 지분율 손해라는 점, 그것은 CAS로는 구제수단 마련은커녕 불공정의 개념조차 설정이 쉽지 않다는 점, 그것이 실제 현재의 판례와 주류 해석론이라는 점을 인정하고, 그 개선 필요성에 대한 논의로 나아갈 필요가 있다. 또한 제399조, 제401조에 의한 금전배상으로 문제를 해결하려는 것이 적절한 방향인지에 대한 근본적인 재검토가 필요하다. 이상적인 구제방법은 지분율을 복원시켜 주는 것이다. 제399조, 제401조와 같은 금전배상 방법은 부의 조절 결과가 부적절하여 합병의 본질과 배치되며, 지분율을 현금과 교환(trade-off)하는 공모 유사의 실질이 숨어 있다. 지분축출 실질도 있어 지배주주의 지배권 강화를 지원하는 문제도 있다. 따라서 금전배상은 지분율 복원에 대한 보충적인 수단으로 위치 지워져야 할 것이며, 금전배상을 인정하는 경우에도 주주를 제3자 취급할 것이 아니라 단체법 행위의 선관의무로 직접 보호될 대상으로 격상시켜 제398조와 제399조가 적용되도록 하여야 한다. 제398조의 이해상충 대상으로서의 ‘회사’라는 단어의 의미에 ‘전체 주주’도 포함되도록, 제399조에서의 ‘임무’라는 단어의 의미에 전체 주주의 비례적 이익을 위할 임무가 포함되도록, 그리고 배상 객체로서의 ‘회사’라는 단어의 의미에 전체 주주도 포함되도록 하면 될 것이다. 상기의 내용들은 CAS를 SIS(Shareholder Interest Inclusion Standard; 이사의 선관의무에 법인뿐 아니라 전체 주주의 비례적 이익 보호도 포함된다는 기준)로 전환할 것을 전제하고 있는바, SIS로 패러다임 전환이 필요하다.
Abstract
This article examines existing views affirming the application of Sections 399 and 401 as a remedy for unfair merger ratio, and presents its problems and alternatives. The existing view is that the director is entrusted with the affairs of the corporate account(Corporate Account Standard, hereinafter, “CAS”), so he assumes only the legal responsibility of the corporate account, and is not responsible for the shareholders' affairs. There is a fundamental problem in trying to conceptualize the damage due to the unfair merger ratio as the company's damage while it is actually the damage inccurred to the shareholders’ account. Apart from the above 399 and 401 interpretation problems, there is a need for a fundamental review of whether it is the right direction to solve problems with monetary compensation only. The solution under Article 399 is unfair. In addition, Article 401 also has a hidden problem of similarity to public offerings. The best way to solve the problem of loss of ownership is to restore equity ratio. In case of resolving the problem by monetary compensation, shareholders should not be treated as a third party, but as a direct object to be protected by the fiduciary duty, so that Article 399 applies.
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