행정의 고유권한 －경찰권 발동의 법적 근거에 관한 단상(斷想)을 글감으로 하여－
A Study on Inherent Police Power －Using Stray Thoughts on Legal Grounds of General Police Power as Writing Material－
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초록
현대국가를 행정국가라 한다. 국가권력 중 행정권이 강화되어 시장과 사회 영역에 정부관여가 늘고 있는 것이다. 경찰의 역할도 이와 함께 점증하는데, 여기서 제기되는 법적 논점은 경찰이 민간의 변모하는 활동에 대하여 새로운 규제를 가할 수 있는 권한이 있는가, 있다면 그 근거는 무엇인가이다. 개인의 자유를 제한하는 경찰권은 인간이 모여 사는 한 생길 수밖에 없는 공공의 안녕과 질서에 대한 위협에 대항하기 위해서 상정되었지만, 인류 역사는 경찰권이 남용된 사례를 숫하게 보아 왔다. 변화무쌍한 사회문제에 대응하는 경찰활동이 문제되는 까닭이 여기에 있다. 저자는 먼저 일반(개괄)수권조항을 경찰권 발동의 근거로 삼을 수 있는가에 관한 국내외의 논의를 검토하는데(I, II), 이로부터 경찰권 발동을 위한 법률의 수권이 어느 정도 구체적이어야 하는가의 문제는 결국 법치행정의 ‘구현방식’에 관한 논의이고, 그렇다고 한다면 그 대답은 해당 국가의 헌정사를 포함한 제반 조건에 따라 달라질 수 있음을 보인다. 우리의 행정법학계가 강한 영향을 받은 유럽제국보다 더 엄격한 법률유보를 요구하는 배경에는 과거 권위주의 정부에 의한 인권유린의 역사가 있다. 여기에 더하여, 저자는 우리나라가 법치국가의 이념을 계수함에 있어 그 의미와 의의를 오해했을 가능성을 탐색한 후(III, IV), 의회의 이상적 역할에 터 잡아 의회제정법만이 시민적 자유의 기반이 된다고 본 낙관적 법치국가관이 오늘날 정치의 현실과 들어맞지 않음을 밝힌다. 영국과 프랑스는, 나치즘을 경험한 독일과 달리, 개별수권법은 고사하고 헌법상 명문의 근거도 없는 상황에서 공공질서 유지를 위한 일반경찰권을 국가수반의 ‘고유권한’으로 인정하고 있는데(V), 이는 국가가 국가로서 존재하기 위해서는 할 일을 해야 함에도 이를 위한 실정법체계가 불완전하다고 해서 손 놓고 있을 수 없다는 실제적 필요가 작용한 것이다. 미국에서도 이런 필요성을 뒷받침하는 “대통령 주도의 행정”이 법률유보 원칙과의 긴장에도 불구하고 유력하게 제시되고 있고 그에 터 잡은 실행이 이루어지고 있다(VI). 이상의 비교법적 검토 결과를 전제로 하여 저자는 행정의 고유권한의 상정가능성에 대한 법이론적 검토를 시도하는데, 먼저 행정의 고유권한이 국가관의 함수임을 전제로 하여 국가의 존재이유를, 다음으로 그것이 기본권의 함수임을 전제로 하여 기본권의 내재적 한계를, 각각 살펴본다(VII, VIII). 마지막으로 저자는 행정의 고유권한을 인정함에 있어 신중해야 하는 이유를 권위이론에 터 잡아 설명한다(IX).
Abstract
Our contemporary state is called as ‘administrative state.’ Nowadays, administrative power among state powers is strengthened, which expands governmental intervention into the realm of market and society. The following legal question is being raised in the aftermath of this phenomenon: whether the executive has the power to impose new regulation on citizens’ activities that assume different aspects, and if so, on what ground it is based. Police power, which is to limit citizens’ liberty, was conceived with a view to coping with threat to public order that cannot but to be posed as long as humans live together in a society. However, our history often witnessed that police power was misused or abused to harm humans’ fundamental rights. This is why the above-mentioned questions are raised. In this essay, the author approaches them from a variety of perspectives including historical, comparative, theoretical and philosophical, and then cautiously explores the possibility that ‘inherent’ police power can be conceived.
참고문헌 (66)
- 게오르크 옐리네크, "일반국가학" (2005)
- 계희열, "헌법학(中)" (2004)
- 구형근, "예방적 경찰작용으로서 위험방지에 관한 연구", 토지공법연구, 44, pp.331~354 (2009), 한국토지공법학회
- 구형근, "한국 경찰법상 일반적 수권조항", 법학연구, (23), pp.43~62 (2006), 한국법학회
- 권영성, "헌법학원론" (2010)
- 김남진, "경찰권발동의 개괄적 수권조항 대법원 1986년 1월 28일 선고 85도2448 판결", 법률신문 제1798호, ~ (1988)
- 김동희, "행정법 Ⅱ" (2011)
- 김백유, "기본권의 내재적 한계", 성균관법학, 13(2) (2002)
- 김성태, "獨逸警察法 任務規範에서의 새로운 槪念에 관한 考察", 행정법연구, 8, pp.13~286 (2002), 행정법이론실무학회
- 김재광, "경찰법각론" (2007), 한국법제연구원
- 박균성, "경찰행정법" (2011)
- 박준석, "조셉 라즈(Joseph Raz)의 권위론에 대한 비판적 고찰", 법철학연구, 10(1) (2007), 한국법철학회
- 박효종, "민주주의와 권위" (2005)
- 백종인, "경찰권 발동의 근거로서 개괄적 수권조항에 관한 검토", 법학연구, 36, pp.341~370 (2012), 부설법학연구소
- 서정범, "경찰권의 발동근거", 중앙법학, 8(1), pp.165~182 (2006), 중앙법학회
- 서정범, "경찰법연구" (2009)
- 서정범, "경찰권발동의 규율원리로서의 헌법", 공법학연구, 11(4), pp.219~242 (2010), 한국비교공법학회[DOI]
- 송석윤, "위기 시대의 헌법학" (2002)
- 송성국, "규범적 테제로서의 배제적 법실증주의", 박사, pp.2018
- 안동인, "영국법상 경찰권 행사의 근거와 한계 - 「경찰관직무집행법」의 비교법적 검토와 관련하여 -", 공법학연구, 17(4), pp.315~344 (2016), 한국비교공법학회[DOI]
- 유발 하라리, "호모사피엔스" (2015)
- 이기우, "경찰작용법의 체계", 수사연구 (1990)
- 이기춘, "경찰관직무집행법 제5조 1항과 독일경찰질서법상 개괄적 수권조항간의 비교(1)", Jurist, (393) (2003)
- 이승민, "프랑스법상 '경찰행정'에 관한 연구 : 개념,근거,조직,작용을 중심으로", 박사, 법학, pp.2010
- 이운주, "경찰법상의 개괄수권조항에 관한 연구", 박사, 법학, pp.2005
- 이진모, "민주주의의 몰락과 독재국가의 출현: 바이마르공화국 몰락과 히틀러 독재 다시 보기", 역사비평, (100), pp.454~469 (2012), 역사문제연구소
- 정하중, "경찰법상의 책임", 공법연구, 25(3) (1997)
- 조홍식, "사법통치의 정당성과 한계" (2009)
- 조홍식, "지구화와 행정법의 대응", 서울대학교 법학, 53(3), pp.99~143 (2012), 법학연구소
- 칼 슈미트, "합법성과 정당성" (2015)
- 한수웅, "헌법학" (2017)
- 허영, "기본권의 내재적 한계에 관한 연구", 법률연구, 4 (1986)
- 美濃部達吉, "日本行政法 上" (1936), 有斐閣
- 美濃部達吉, "憲法提要改訂" (1935), 有斐閣
- 塩野宏, "法治主義の諸相" (2001), 有斐閣
- 長谷部恭男, "일본에서의 법치국개념의 계수 ― 행정법학에서의 축소와 헌법학에서의 확장 ―", 공법연구, 36(1), pp.121~129 (2007), 한국공법학회
- Bell, John, "Comparative Law: A Handbook" (2007)
- Böckenförde, Ernst-Wolfgang, "State, Society and Liberty: Studies in Political Theory and Consitutional Law" (1991)
- Calabresi, Steven, "The Structural Constitution: Unitary Executive, Plural Judiciary", Harvard Law Review, 105 (1992)
- Caldentey, Esteban P, "The Concept and Evolution of the Developmental State", International Journal of Political Economy, 37(3) (2008)
- Dean, John W, "Broken Government: How Republican Rule Destroyed the Legislative, Executive, and Judicial Branches" (2007)
- Dworkin, Ronald, "Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution" (1996)
- Hasebe, Yasuo, "The Rule of Law and Its Predicament", Ratio Juris, 17(4) (2004)
- Hobbes, Thomas, "Leviathan"
- Kagan, Elena, "Presidential Administration", Harvard Law Review, 114 (2001)
- Locke, John, "Two Treatise of Government"
- Locke, John, "Two Treatise of Government" (1988)
- Marmor, Andrei, "Interpretation and Legal Theory" (1992)
- Mayer, Otto, "Deutsches Verwaltungsrecht" (1895)
- Mueller, Dennis C, "Public Choice III" (2003)
- Müller, Ingo, "Hitler’s Justice: The Courts of the Third Reich" (1992)
- Nozick, Robert, "Anarchy, State, and Utopia" (1974)
- Postema, Gerald, "Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Common Law World" (2011)
- Raz, Joseph, "Between Authority and Interpretation" (2009)
- Raz, Joseph, "Ethics in the Public Domain" (1994)
- Raz, Joseph, "Morality of Freedom" (1988)
- Raz, Joseph, "Practical Reason and Norms" (1999)
- Raz, Joseph, "Authority" (1990)
- Schmitt, C, "Verfassungsrechtliches Aufsätze" (1973)
- Shapiro, Scott, "The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law" (2002)
- Shapiro, Scott, "Legality" (2011)
- Stolleis, Michael, "A History of Public Law in Germany, 1914-1945" (2004)
- Sunstein, Cass R, "Legal Reasoning and Political Conflict" (2018)
- Sunstein, Cass R, "Nondelegation Canons", University of Chicago Law Review, 67 (2000)
- Wellman, Vincent A, "A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory" (1999)
- Wolff, Robert Paul, "In Defense of Anarchy" (1970)