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警察權의 擴大･集中 定向과 이에 대한 法治主義的 牽制 - 行政警察과 司法警察 구별론의 관점에서 -

The Rule of Law and the Legal Control of the Orientation of Expansion and Centralization of the Police Authority - on the Perspective of the Distinction between Administrative Police and Criminal Police -

이진수
법학연구소 (The Institute of Legal Studies Konkuk University)|2017.03|법학논집|제21권 제3호|pp. 143-168

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사법경찰행정경찰법치주의Rule of LawAdministrative Police탈경찰화Entpolizeilichung경찰국가Criminal PolicePolice State

초록

종래 경찰권은 위험방지와 형사소추의 두 영역에서 작용하는 것으로 인정되어 왔고, 위험방지 영역에 해당하는 행정경찰과 형사소추 영역에 해당하는 사법경찰로 개념적으로 구분되어 왔다. 최근 국민 생활 전반에 대하여 국가의 역할을 강조하고 국가의 개입을 당연시하는 경향과 예방･안전을 명분으로 하는 국가의 확대 경향에 맞물려, 종래 경찰법의 핵심 개념인 위험방지의 영역이 점차 확대되어 가고 있으며 더불어 형식적 의미의 경찰이 수행하는 사법경찰 역시 확대되어 그 결과 전체로서의 경찰권의 확대는 물론, 형식적 의미의 경찰이 확대･집중되는 정향이 나타나고 있다. 위험에 대한 예방과 안전, 효율성, 공익의 달성 등의 요구는 필연적으로 법치국가 원칙에 대한 완화를 가져오게 된다. 이러한 요구에 부응하기 위해서는 국가의 임무와 역할이 확대될 수밖에 없고, 그에 따라 경찰권이 확대되는 것은 어찌 보면 필연적인 결과일 수도 있다. 그러나 그러한 상황일수록 新경찰국가로의 회귀에 대한 끊임없는 경계와 법치주의적 견제가 필요할 것이고, 경찰권의 확대에 상응하는 법치주의적 견제장치의 마련이 필요할 것이다. 오늘날의 법치국가 개념의 토대를 놓았다고 평가받고 있는 오토 마이어는 경찰국가(Polizeistaat)와 법치국가(Rechtsstaat)를 개념적으로 구별하면서, ‘잘 정돈된 행정법의 국가’를 경찰국가에 대응하는 법치국가의 특징으로 파악하였다. 오토 마이어의 설명 체계를 오늘날의 시각에서 해석해 보면, 결국 법치국가란 ‘잘 정돈된 경찰법을 가진 국가’이고, ‘경찰법의 핵심은 그 한계를 설정하는 것에 있다’라는 결론에 도달할 수 있을 것이다. 그리고 오늘날의 관점에서는 ‘잘 정돈된 경찰법’은 개개의 경찰작용과 그로 인한 권리침해, 그리고 이에 대한 사법적 권리구제에 대한 내용뿐만 아니라, 국민의 기본권 보장을 위하여서는, 그에 더하여 국가 전체의 경찰권의 범위, 그 경찰권의 기관간 분배와 기관 상호간의 견제와 균형 등을 포함하는 권력분립과 법치주의에 부합하는 경찰제도의 설계까지를 내용으로 하는 경찰법이 되어야 할 것이다. ‘제도로서의 경찰’에 대한 연구가 필요하고 중요한 이유이다.

Abstract

Generally, police-activity have been conceptually classified by administrative-police corresponding to the area of security maintenance and criminal-police corresponding to the area of prosecution, which has been recognized as acting in both the security maintenance and the prosecution areas. Recently, there is a tendency to emphasize the role of the state to intervene in the life of people, to permit the intervention of state generously, and to allow the state to expand its powers for security and prevention. According to it, the role of state to maintain public security(which is concepted as administrative-police) gradually expands and additionally the criminal-police conducted by the police organization is expanded, as a result. The need for prevention of risk, security, efficiency and attainment of public interest inevitably results in the decrease of the validity of the Rule of Law. In order to meet these demands, the task and role of the state must be expanded, and accordingly, the enlargement of police authority may be inevitable. However, in such a situation, it is necessary to take precautions against the emerge of the new police state, and it would be necessary to establish a legal check system corresponding to the expansion of the police authority in the perspective of the Rule of Law. Otto Mayer who conceptually distinguishes between the police state (Polizeistaat) and the state of the Rule of Law (Rechtsstaat), define the state of the Rule of Law as ‘the state of good administrative law.’ And from today’s point of view, Otto Mayer’s definition can be restated so that the state of the Rule of Law is which has a good police law and the key point of the police law is to set its own limits. And the good police law should comprise the content of individual police actions and the violation of rights by it, and the juridical remedies against it. In order to guarantee the fundamental rights of the people, there must be a police law that covers the scope of the police authority of the whole country, the decentralization of authorities including checks and balances between agencies of that police authority, and the design of the police system that conforms to the Rule of Law. Therefore, research on ‘police as institution’ is necessary.

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