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헌법재판과 여론 －숙의⋅대화 거버넌스를 통한 한국 헌법재판의 재구조화 모색－

Constitutional Adjudication and Public Opinion －In Search of Restructuring Korean Constitutional Adjudication through Deliberation and Dialogue－

윤성현
법학연구소 (The Institute of Legal Studies Konkuk University)|2022.06|서울대학교 법학|제63권 제2호|pp. 35-114|DOI 10.22850/slj.2022.63.2.35

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헌법재판공론장Public Sphere여론Public Opinion숙의DeliberationConstitutional DialogueConstitutional Adjudication헌법적 대화사법적 숙의Judicial Deliberation
주제분류법학

초록

헌법재판소는 전통적으로 사법권으로 이해되었고, 따라서 사법의 독립 원리에 따라서 정치권력과는 분명히 거리를 두어야 하는 것으로 간주되었으며, 나아가 비정부영역에 속하는 여론과 사법권은 더욱 거리가 멀다고 간주되었다. 그러나 오늘날 정치의 사법화가 심화되고 있는 점은 우리나라를 포함해서 전 세계적으로 공통된 현상이 되었고, 더불어 비정부영역의 여론이 사법, 특히 헌법재판에 대해 미치는 영향력이 커지고 있다는 점도 엄연한 현실이 되고 있다. 이는 최근 부정청탁금지법 합헌 결정, 간통죄 위헌 결정 등에서 우리 헌법재판소가 여론을 명시적으로 판결문에 원용하는 것을 보거나, 최근 헌법재판관 등에 대한 인터뷰와 언론 기사 등의 분석을 통해서도 추론해볼 수 있는 부분이고, 헌법재판의 모국인 미국에서는 이미 여론이 헌법재판에 미치는 영향에 대한 이론적이고 실증적인 연구가 Posner, Friedman 등 법학자들은 물론 사회과학자들에 의해서도 상당히 이루어져왔다. 따라서 이제는 헌법재판소가 사법의 독립을 이유로 여론을 무시하거나 여론수렴에 소극적인 것은 바람직하지 않고, 오늘날 바뀐 시대의 기후(climate of the era)를 적절히 반영하지 않는 것이다. 따라서 이제는 전통적 사법권 독립을 고수하는데 그칠 것이 아니라, 여론이 헌법재판에 영향을 미칠 수 있는 가능성과 한계에 대한 헌법이론을 새롭게 구축해서, 헌법재판을 통한 민주⋅사법의 통합적 공론장을 모색하는 헌법정책론에 이르러야 한다. 다만 앞으로 헌법재판이 지속적으로 ‘사법적 숙의’와 ‘헌법적 대화’ 거버넌스의 중심으로 기능할 수 있도록 재구성하기 위해서는, 지나치게 많은 사건들을 모두 같은 비중으로 처리해서는 곤란하고, 헌법적으로 그리고 정치적으로 중요한 사건들을 신중하게 선별해서 이에 대해 숙의적 결정을 선고하는 방향으로 시스템이 재편되어야 한다. 필자는 이를 위한 구체적인 제도개선방안으로, ①헌법재판 내부의 사법적 숙의를 강화하는 동시에, ②헌법재판 외부, 즉 각급 법원(+외국의 각종 법원), 입법부와 행정부 등 다른 국가기관들과 헌법적 대화를 확대⋅강화하며, ③나아가 국민이 청구한 헌법소원 사건에서 공개변론을 대폭 확대하고 참고인⋅이해관계인(amicus curiae)의 보고서나 진술 등을 풍부히 참조함으로써 각종 국가기관과 국민을 헌법 토론의 장(場)으로 초대하는 것을 제시하였다.

Abstract

Under the principle of judicial independence, the Constitutional Court has been traditionally positioned with clear distance from political power, and is far from the public opinion. However, judicialization of politics is becoming a global phenomenon and today it gets intensified in Korea as well. The influence of the public opinion over constitutional adjudication is getting greater that the Constitutional Court of Korea explicitly cited the public opinion in its decision on constitutionality on Improper Solicitation and Graft Act and decision on unconstitutionality of adultery. Media interviews with Justices or analysis of media reports also supports such phenomenon. The US, the origin of judicial review, has already developed theoretical and objective research on the influence of the public opinion over constitutional adjudication for Richard Posner and Barry Friedman as the most representative examples. It is no longer appreciated for the Constitutional Court to disregard the public opinion for the sake of judicial independence or to be passive in listening to the public opinion. The Constitutional Court ought not to be affected by the weather of the day, but will be by the climate of the era. (words by Ruth B. Ginsburg) Therefore, a new constitutional theory examining potential influence of the public opinion and its limitation must be introduced, which will lead to constitutional policy that brings out comprehensive public sphere on democracy and judicial review through constitutional adjudication. Selective approach in identifying political significance of the cases must be taken necessary to ultimately reach to Judicial Deliberation and Constitutional Dialogue. To perceive all cases equal might in reality, hold back such effort by the Constitutional Court. To make this shift, ①judicial deliberation should be further forced in the process of constitutional adjudication, while ②constitutional dialogue with the legislative and executive branches is to be encouraged and extended and finally ③various governmental branches and the people must be invited to public sphere for constitutional issues by expanding oral arguments and inferring to amicus curiae reports or statements.

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  136. "헌법재판관 김이수의 6년…‘그는 위대한 반대자였다" (2018)[URL]
  137. "헌법재판관 중요한 덕목은 중립성과 용기" (2019)[URL]
  138. "헌법재판소와 헌법소송의 초기사 (속편)" (2017)[URL]
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  140. "헌재, ‘윤창호법’ 위헌 결정 반대 63% vs 찬성 26.7%”, TBS-한사연 11월 26~27일 공동조사 (2021. 11. 29)" (2021)[URL]
  141. "화려한 이력서 아닌 ‘뜨거운 스토리’를 가진 대법관을 보고 싶다" (2019)[URL]
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