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기본권의 대사인적 효력과 기본권보호의무 그리고 기본권충돌의 관계

Relationship between impact of constitutional rights on private actors, duty to protect constitutional rights and collision of constitutional rights

허완중
헌법재판소 (Constitutional Court of Korea)|2014.11|헌법논총|제25권 |pp. 1-59

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기본권기본권충돌기본권보호의무constitutional rights기본권3각관계constitutional rights’ triangular relationship기본권의 대사인적 효력collision of constitutional rights기본권보호impact of constitutional rights on private actorsduty to protect constitutional rightsprotection of constitutional rights

초록

기본권3각관계는 기본권주체 둘과 국가 사이에서 형성되는 기본권관계이다. 기본권3각관계에서는 사인과 사인 사이의 관계를 다루므로 공법관계가 아닌 사법관계이다. 기본권의 대사인적 효력과 기본권보호의무 그리고 기본권충돌은 모두 기본권3각관계에서 문제 된다. 이러한 공통점이 있는데도 그동안 기본권의 대사인적 효력과 기본권보호의무 그리고 기본권충돌 사이의 관계는 단편적으로 검토되는 것에 그쳤다. 그러나 이들 사이의 관계가 명확하게 밝혀지지 않으면 기본권3각관계에서 이들의 의미와 역할을 제대로 파악할 수 없다. 이러한 점에서 이들 사이의 관계를 규명할 필요가 있다. 먼저 기본권의 대사인적 효력(간접적 효력설)은 사법관계에도 기본권이 적용될 수 있고, 이때에 기본권은 사법의 일반조항을 통해서 사법적 방식으로 간접 적용된다고 하며, 사인 사이의 자율적 해결을 국가가 승인하고 보호하여야 할 근거를 제공한다. 그리고 기본권의 대사인적 효력은 기본권보호의무의 요건인 ‘위법한 제약’과 관련하여 위법성 판단의 전제가 되고, 기본권충돌을 발생시키는 원인 중 하나이다. 다음 기본권보호의무는 기본권주체를 추상화하여 예방적 규율도 할 수 있도록 하고, 과소보호금지원칙을 통해서 기본권을 매개로 국가가 사법영역에 개입하여야 하는 하한을 설정한다. 그리고 기본권보호의무는 사법영역(司法領域)에 국한된 기본권의 대사인적 효력의 적용영역을 입법과 집행의 영역까지 확대하고, 기본권충돌의 또 다른 발생원인이다. 끝으로 기본권충돌은 서로 부딪히는 기본권적 법익을 어떻게 해결할 것인지를 제시한다. 그리고 기본권충돌은 기본권의 대사인적 효력에서 채택할 수 있는 사법적 방식의 한계를 설정하고, 기본권보호의무에서 제약을 통한 기본권보호가 이루어질 때에 소홀히 다루어질 수 있는 제약되는 기본권주체의 보호 문제를 제기한다. 이러한 점에서 기본권의 대사인적 효력과 기본권보호의무 그리고 기본권충돌은 기본권3각관계에서 발생하는 문제를 해결하는 데 각자의 영역에서 서로 협력한다.

Abstract

Constitutional rights’ triangular relationship refers to the relationship of constitutional rights between two constitutional right holders and the state. As constitutional rights’ triangular relationship deals with relationships between private actors, it is not a public but a private law relationship. Impact of constitutional rights on private actors, duty to protect constitutional rights and collision of constitutional rights all of which matter in constitutional rights’ triangular relationship. Notwithstanding the above three have such a feature in common, the relationship of the three has been reviewed only in a piecemeal fashion. Without a clear understanding of the dynamics of the three, their significance and role in the triangular relationship cannot be properly understood. For that reason, such relationship needs to be identified. First, the impact of constitutional rights on private actors may be applicable to private law relationships and when it is, constitutional rights are applied indirectly through general provisions of private law in a judicial manner and provide basis for the state to approve and protect autonomous resolutions between private actors. In addition, the impact of constitutional rights on private actors is a precondition for the determination of illegality in the context of “illegal restrictions”, a requirement for the duty to protect constitutional rights and serves as one of the reasons that the collision of constitutional rights arises. Next, the duty to protect constitutional rights portrays constitutional right holders in an abstract way, thereby makes preventive regulations possible and sets the bare minimum circumstances where the state must interfere with the private law domain through the medium of constitutional rights under the principle of prohibition against excessively low protection. Such duty also expands the scope of application for the impact of constitutional rights on private actors which is confined to the judiciary to the legislative and administrative realm, and serves as another cause for the collision of constitutional rights to arise. Lastly, collision of constitutional rights suggests how to resolve conflicting constitutional interests. Furthermore, collision of constitutional rights sets limits to judicial approaches permissible to be adopted in the context of implication of constitutional rights on private actors and poses an issue that could be raised where the protection of constitutional right holders whose rights are restricted could be neglected when the protection of constitutional rights are achieved by restrictions under the duty to protect constitutional rights. In resolving the issues arising in the context of the triangular relationship between impact of constitutional rights on private actors, duty to protect constitutional rights and collision of constitutional rights, all the three work in cooperation with one another in their own realms.

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