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사적 자치와 기본권의 효력 - 유럽사법의 경험으로부터의 시사 -

Private Autonomy and Fundamental Rights

김형석
한국사법학회 (The Korean Association of Private Law)|2017.02|비교사법 (The Journal of Comparative Private Law)|제24권 제1호|pp. 47-90|DOI 10.22922/jcpl.24.1.201702.47

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기본권인권human rights사법private lawfundamental rightshorizontal effect제3자효Drittwirkung수평효
주제분류법학

초록

헌법의 기본권 규정이 사법관계에서 적용될 수 있는지 그리고 적용될 수 있다면 어떠한 방법으로 그리고 어느 정도로 적용될 수 있는지의 문제는 우리 학계에서 오래 전부터 논의되고 있는 고전적인 쟁점의 하나이다. 그런데 종래의 논의를 개관해 보면 기본권이 사법질서에 대한 적용을 설명하는 법률구성에 대한 설명이 보다 우세하며, 구체적으로 그러한 적용이 이루어지는 모습을 보이는 연구가 많았다고는 말할 수 없다. 본고는 기본권이 사법관계에 적용되는 모습을 유럽사법의 구체적인 재판례를 통해 살펴보고 그로부터 기본권의 대사인적 효력에 관한 문제를 새롭게 생각해 보고자 한다. 이를 위해 필자는 우선 특히 수평효가 문제되었던 네 가지 영역(고용, 경업금지, 임대차, 보증)을 중심으로 유럽의 판례를 상세히 소개한다. 그 다음에는 수평효에 관한 종래 논의를 비판적으로 검토하면서, 각 학설들이 결과에서 등가적이라는 사실을 확인한다. 이어서 필자는 토이브너의 분석에 기초해 수평효가 의미를 가지는 사안유형을 보이고, 그 작용 기제를 설명한다. 그에 따르면 기본권은 사법질서에서 간접적 수평효의 형태로 작용하는데, 이는 법적용자로 하여금 제도적 힘이 작용하고 있는 사안유형의 특수성을 인식하여 그 적절한 해결을 민사법적 수단으로 달성할 것을 요청하는 방법론적인 원리라고 말할 수 있다.

Abstract

There has been a “classical” academic dispute concerning horizontal effect of the fundamental rights enshrined in the Constitution. But it appears that the discussion is mostly concentrated on abstract legal construction. The studies which show the courts’ concrete modus operandi concerning horizontal effect are rather rare. This article aims to elucidate the law in action in this respect by focusing on some European states’ case law. The author analyses the cases decided by the European courts which are drawn from the law of contract (employment, non-competition clause, lease and suretyship). Afterwards, he critically assesses the academic opinions propagated to date and shows they are equivalent in result. Relying on Teubner’s theory, he finally submits his version of indirect horizontal effect. It means that the fundamental rights function as “regulative principles” in Kant’s sense, namely a methodological postulate which becomes relevant in cases where the institutional powers endanger individual human beings’ protected interests. In such situations, it requires the judge to search for an adequate solution also by considering the values contained in fundamental rights.

참고문헌 (66)

  1. 김대환, "私法秩序에서의 기본권의 효력 - 독일에서의 논의를 중심으로 -", 헌법학연구, 16(4), pp.117~163 (2010), 한국헌법학회
  2. 2012, , ~
  3. 김철수, "헌법학신론" (2013)
  4. 김형석, "유언의 성립과 효력에 관한 몇 가지 문제", 민사판례연구, (38), pp.1017~1123 (2016), 민사판례연구회
  5. 박인환, "독일법상 정보제공의무의반을 이유로 하는 계약해소청구권", 민사법학, (27), pp.133~176 (2005), 한국민사법학회
  6. 방승주, "私法秩序에 있어서 國家의 基本權保護義務 - 최근 독일 연방헌법재판소 판례의 분석을 중심으로 -", 공법학연구, 7(5), pp.47~84 (2006), 한국비교공법학회
  7. 백경일, "보증계약의 특수성과 보증인보호의 문제", 민사법학, (34), pp.167~192 (2006), 한국민사법학회
  8. 백경일, "헌법규정이 사적 법률관계에서 고려될 수 있는 한계", 안암법학, (43), pp.137~196 (2014), 안암법학회
  9. 성낙인, "헌법학" (2016)
  10. 슈타르크, "민주적 헌법국가" (2015)
  11. 양 건, "헌법강의" (2016)
  12. 양창수, "헌법과 민법", 민법연구, 5 (1999)
  13. 양창수, "권리의 보전과 담보" (2015)
  14. 윤영미, "민법상 일반조항과 기본권", 공법연구, 39(4), pp.207~237 (2011), 한국공법학회
  15. 윤진수, "영국의 1998년 인권법이 사법관계에 미치는 영향", 민법논고, I (2007)
  16. 이노홍, "영국 기본권의 수평적 효력이론에 관한 고찰", 홍익법학, 15(1), pp.57~89 (2014), 법학연구소
  17. 이재희, "평등권의 대사인효와 그 구체적 적용방식:일반조항 해석과 관련하여", 저스티스, 138, pp.5~36 (2013), 한국법학원
  18. 李準一, "基本權으로서 保護權과 基本權의 第3者效", 저스티스, 65, pp.65~86 (2002), 한국법학원
  19. 이호정, "영국 계약법" (2003)
  20. 임건면, "민법의 해석과 적용에 있어서의 기본권의 영향", 성균관법학, 25(2), pp.1~33 (2013), 법학연구원
  21. 장영수, "기본권의 대사인적 효력과 기본권의 충돌", 고려법학, (38) (2002)
  22. 정종섭, "헌법학원론" (2016)
  23. 정종휴, "현대 민법의 과제와 전망 (한봉희 교수화갑기념)" (1994)
  24. 한수웅, "헌법학" (2016)
  25. 허영, "한국헌법론" (2016)
  26. 홍성방, "헌법상(상)" (2016)
  27. 황우여, "헌법의 사법적 효력", 민사판례연구, XIII (1991)
  28. Alexy, "Theorie der Grundrechte" (1994)
  29. Blomkwist, "Borgtocht" (2012)
  30. Böckenförde, "Grundrechte als Grundsatznorm", Der Staat (1990)
  31. Böckenförde, "Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz" (1990)
  32. Brüggemeier, "Constitutionalisation of Private Law" (2006)
  33. Brüggemeier, "Fundamental Rights and Private Law in the European Union, Vol. I: A Comparative Overview" (2010), A Comparative Overview
  34. Busch, "Fundamental Rights and Private Law" (2011)
  35. Canaris, "Grundrechte und Privatrecht –eine Zwischenbillanz-" (1999)
  36. Colombi Ciacchi, "Europäisches Privatrecht im wissenschaftlichen Diskurs", pp.231~ (2006)
  37. Colombi Ciacchi, "Non-Legislative Harmonisation of Private Law under the European Constitution : The Case of Unfair Suretyships", European Review of Private Law, 13, pp.285~ (2005)
  38. Colombi Ciacchi, "Constitutionalization of European Private Law" (2014)
  39. Dreier, "Grundgesetz-Kommentar, Band I" (2013)
  40. Esser, "Grundsatz und Norm" (1964)
  41. Geary, "Notes on Family Guarantees in English and Scottish Law-A Comment", European Review of Private Law, 8, pp.25~ (2000)
  42. Habersack, "Legal Changes in a Codified System : Recent Developments in Germany Suretyship Law", Edinburgh Law Review, 3, pp.272~ (1999)
  43. Hager, "Der Einfluss der Grundfreiheiten des EG-Vertrages auf das Privatrecht der Mitgliedsstaaten", 서울대학교 법학, 51(2) (2010)
  44. Hager, "Von der Konstitutionalisierung des Zivilrechts zur Zivilisierung der Konstitutionalierunng", Juristische Schulung, pp.769~ (2006)
  45. Hager, "Grundrechte im Privatrecht", Juristenzeitung, pp.373~ (1994)
  46. Hager, "Constitutional Values and European Contract Law" (2008)
  47. Hauser, "Bail d’habitation: l’usage en bonne mère de famille", Revue trimestrielle de droit civil, pp.580~ (1996)
  48. Hesse, "Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland" (1999)
  49. Hunter-Henin, "Human Rights and the Private Sphere – A Comparative Study" (2007)
  50. Isensee, "Bundesverfassungsgericht – quo vadis?", Juirstenzeitung, pp.1085~ (1996)
  51. Jansen, "Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss" (2007)
  52. Jarass, "Grundgesetz" (2006)
  53. Kant, "Kritik der reinen Vernunft (2. Aufl., 1787) in Gesammelte Werke (Akademie-Ausgabe), Band 3" (1911)
  54. Kumm, "Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law", German Law Journal, 7(4), pp.341~ (2006)
  55. Lehmann, "New Features in Contract Law" (2007)
  56. Mak, "Fundamental Rights in European Contract Law" (2008)
  57. Malaurie et Morvan, "Introduction générale" (2004)
  58. Maurin, "Contrat et droits fondamentaux" (2013)
  59. Nieuenehuis, "Stolker en Valk red., Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Boek 6, 7, 8 en 10", Tiende druk, ~ (2013)
  60. Picod et Robbine, "Concurrence (Obligation de non-concurrence)", Répertoire de droit de travail (2016)
  61. Radbruch, "Einführung in die Rechtswissenschaft" (1980), Zweigert
  62. Ruffert, "Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts" (2001)
  63. Simler, "Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires" (2008)
  64. Teubner, "Die anonyme Matrix: Zu Menschenrechtsverletzung durch ‘private’transnationale Akteure", Der Staat, pp.161~ (2006)
  65. Teubner, "The Anonymous Matrix: Human Rights Violation by ‘Private’Transactional Actors", Modern Law Review, 69(3), pp.327~ (2006)
  66. Zöllner, "Arbeitsrecht" (2015)

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