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기본권보호의무의 구조와 보호권

The Structure of Duty to Protect Basic Rights and Right to Protection

이민열
헌법재판연구원 (Constitutional Research Institute)|2018.12|헌법재판연구 (Journal of Constitutional Justice)|제5권 제2호|pp. 253-316|DOI 10.35215/jcj.2018.5.2.007

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기본권보호의무duty to protect basic rights보호권주관적 권리객관적 질서기본권의 제3자효적극적 의무right to protectionsubjective rightsobjective orderhorizontal effectpositive duty

초록

본 연구에서는 기본권보호의무의 의의 및 다른 권리 보장 의무와의 구별, 근거, 구성요건 및 법적 효과, 근거, 보호의무에 대응하는 보호권의 인정 여부, 기본권의 제3자효와의 관계를 논의하며 이에 관하여가능한 한 풍부하고 자기설명적이며 체계적인 해명을 제시하고자 하였다. 그리고 이와 같은 주제를 다루면서 다음과 같은 논제가 성립함을 보이려고 하였다. (1) 소극적 의무와 적극적 의무의 구분은 행위 자체의 양상(樣相)을 기준으로 한 부작위와 작위 의무와는 정확히 상응하지 않는다. 적극적 행위자성에 대한 규제원칙(소극적 의무)을 준수하기 위해서도 작위가필요하며, 적어도 이 점에서 방어권 보장과 기본권보호의무는 동일한 부분구조를 포함한다. 그래서 전자의 사안에서 필요한 작위 수준을 도출하는 해법은, 후자의 사안에서 필요한 작위 수준을 도출하는 해법에 부분적으로 사용될 수 있다. (2) 기본권보호의무의 보호법익의 유형은 자유권적 기본권과 자유권적 기본권의 전제가 되는 보호법익이다. 이 두 유형은 모두 개인의 신체･인격의 통합성 내지 완전성(personal integrity)을 보장하는데 필요한 것이다. 원칙적으로는 평등권은 보호법익으로 볼 수 없지만, 예외적으로 사인 간 차별대우를 금지한 헌법규정이 있는 영역과 기본적 생활 필요 영역에서 정당화되지 않는 차별이 있는 경우에는 평등원칙을 통해서 포착되는 자유권 침해를 매개로 하여 기본권보호의무가 발생할 수 있다. 이 영역들은 그 사람의 심층적인 가치관이나 신조가 어떠하건, 입헌 민주주의 사회에서 요구되는 활동을 하기 위해서 또는입헌 민주주의 사회에서 허용되는 합리적인 인생계획을 실현하기 위하여 누구나 거치거나 몸담고 있을필요가 있는 영역들이다. (3) 헌법상 보장되는 기본권적 법익의 내용과 위법성 기준이 입법을 통해 구체화되는 부분을 갖는 경우가 있다. (4) 보호권의 인정 여부는 주관적 권리 확인 원칙에 의해 판정되어야 한다. 이 원칙은 논의의 대상 X 가, (i) 권리로서의 요건을 모두 갖추고, (ii) 그것이 보호하는 법익이 개인에게 전속적인 것이며 그 법익보호가 헌법상 강행의무이며, (iii) 그 X를 권리로 인정함으로써 헌법규범 위반이 없고 오히려 헌법상 요청에 부합한다면(또는 권리로 인정하지 않는다면 헌법상 요청에 부합하지 못한다면), X를 주관적 권리라고 봄이 타당하다고 말한다. 보호권은 이 원칙이 요구하는 요건을 충족하므로, 이를 부인하는 것은 헌법해석으로 타당하지 않다. 보호권 인정은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 허용함과 아울러 기본권보호의무 사안의 논증 방식이 권리 제한 정당화 논증의 형태를 취할 수 있는 토대가 된다. (5) 기본권의 제3자효와 기본권보호의무의 관계에서 두 가지 실천적 함의를 끌어낼 수 있다. 첫째 제3 자효 적용 논증체계는 행위자의 기본권적 법익에 대해서는 과잉금지원칙을 기본권보호필요자의 기본권적 법익에 대해서는 과소보호금지원칙을 명시적으로 적용하여, 관련된 법령과 판례를 근거로 가능한 해석 가운데서, 허용되지 않는 해석을 배제하는 법해석 논증을 수행함을 의미한다. 둘째, 법원이 현존하는법의 해석으로는 법원이 보호를 하지 못하는 경우, 기본권보호의무를 구현해야 하는 최종보루로서 헌법재판소의 역할이 대두되며 이는 재판소원 금지에 어긋나지 않는다. 이러한 논제들은 실천적 함의들을 가지며, 잘 드러나지 않았던 기본권보호의무 사안의 쟁점을 두드러지게 활성화한다.

Abstract

This study discusses the meaning of the duty to protect basic rights and the distinction from other duties, grounds, requirements, legal effects, the right of protection against the obligation of protection. I hope this discussion provides a rich, self-explanatory, and systematic explanation to interested readers. While dealing with those topics, I have tried to show that the following theses are the case. (1) The distinction between negative and positive duty does not exactly correspond to distinction between inaction and action. In order to comply with the regulatory principles of negative agency, it is also necessary for state to perform an action. And at least in this respect, the duty to guarantee defense rights and duty to protect basic rights includes the same partial structure. Thus, a solution in the former case that yields the required level of action can be used to figure out the required level of action in the latter case. (2) The type of legal interest which is to be protected is legal interest that is basic liberty rights and preconditions of that rights. Both are necessary to ensure personal integrity. In principle, equality rights can not be regarded as legal interests as regards to duty to protect, but in exceptional cases where there is unjustifiable discrimination in the domains where constitution explicitly prohibit discrimination and in the domains of basic life needs, being mediated by the infringement of liberty rights, the duty to protect can matter. These domains are the areas where everyone needs to be participate in or go through in order to carry out the activities required in constitutional democratic societies, or in order to realize a rational life plan acceptable to constitutional democratic societies, regardless of their comprehensive values or doctrines. (3) In some cases, the contents of constitutionally protected legal interests and illegality standards are specified through legislation. (4) Whether the right to protection exists or not should be determined by the principle of subjective rights. The principle says: if the object X in question (i) meets all of the requirements as a right, and (ii) the interests it protects can be exclusively attributable to each individuals, and duty to protect those interests is constitutionally mandatory and (iii) if there is no violation of the Constitutional norm by the recognition of X as a right, rather it respond to the Constitution’s requirements (or if not recognized as a right we fails to meet the Constitutional requirements), it is correct to say X is a subjective basic right. Granting the right to protection allows the constitutional appeals of Article 68, Paragraph 1 of the Constitutional Court Act, and provides firm basis to take the argumentative form of justifications for restriction of rights. (5) Two practical implications can be drawn from the relationship between the horizontal effect of basic rights and the duty to protect basic rights. First, the application of horizontal effect implies that the principle of under-protection and the principle of over-restriction are explicitly applied together to carry out a law interpretation argument that excludes unacceptable interpretations among alternative interpretations based on relevant laws and precedents. Second, if court cannot interpret the existing laws as to protect basic rights, then the role of Constitutional Court comes in, which is not contrary to the prohibition of the constitutional appeals on Court’s decisions. These issues have practical implications and significantly revitalize issues of duty to protect case that have not been sufficiently revealed.

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