近代法시스템 繼受期 日本의 裁判所에서의 紛爭解決實踐
近代法システム継受期の日本の裁判所での紛争解決実践
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초록
본고의 목적은 민법전 성립 이전에 일본의 재판소에서 어떻게 민사분쟁을 해결하고 있었는지를 밝힘으로써 근대적 사법제도가 성립하는 프로세스의 일단을 검토는 것이다. 법전이 존재하지 않은 가운데 어떻게 서양근대적인 재판을 지향해나갔는가, 법률학도 미성숙한 상태에서 어떻게 법조양성을 하고 어떻게 재판소에 변호사․재판관을 공급하고 있었는가. 나아가 메이지유신 직후의 정세 불안, 경제 혼란 상태에서 나날이 분출되는 대량의 민사분쟁을 어떻게 해결하고 있었던 것일까? 明治初期의 재판소에서 민사분쟁의 해결은, 외국인을 원고로 하는 소송과 중대한 법적 사건을 제외하고, 우선은 재판소에서 행해지고 있던 勧解(調停과 유사한 절차)에 의해 처리되었다. 권해에서는 법규에 구애되지 않고, 양 당사자의 납득을 얻는 것을 중요시하였고, 특히 금전사건에 대해서는 분쟁해결을 현실적으로 해소하는 것－예를 들어 변제의 완료를 권해의 장에서 행하는 것－이 추구되었다. 권해에서 대량의 민사분쟁을 처리하는 한편, 재판(판결절차)에서는 상대적으로 소수의 사건의 해결에 임하여 사실인정을 하고 이유를 붙인 판결을 내리려 하였다. 재판에서 성문법도 없고, 관습도 분명하지 않은 경우에는 條理로서 외국(주로 프랑스민법)의 법리를 원용하는 일도 있었다. 1879년부터는 조리에 위배하는 관습은 인정되지 않게 되었다. 이렇게 해서 법전이 성립하기 전에 실제의 재판에서도 조금씩 프랑스민법의 법리가 이해되어 갔던 것이다. 또한 司法省은 1880년부터 代言人(변호사) 자격시험을 엄정화하고, 자격의 고도화를 꾀했다. 1883년경이 되면, 勸解, 재판(판결절차), 집행철자가 점차 각각 정비되어 갔다. 1884년에 판사․검사는 시험임용이 되었다. 勸解 담당자는 제도시행 당초부터 판사보뿐이었으나, 1884년 이후는 공동체 내부의 명망가를 出仕로서 고용하였다. 각각의 절차의 구분과 그 담당자(법률가)의 구별은 서로 밀접한 관련을 내포하면서 정돈되어 갔다. 서양근대법의 계수에 관한 연구는 지금까지 法典繼受를 중심으로 이루어져왔다. 그러나 서양근대법 계수의 새로운 시각으로서 기존의 사회질서 속에서 재판 기타 분쟁해결제도, 집행제도, 법조양성, 사회일반에 대한 법교육, 법관념의 전환 등, 폭넓게 근대법을 작동시킨 시스템을, 어떠한 프로세시로 어떻게 계수해 왔는가 하는 것을 해명하는 것 역시 중요한 과제이다. 그리고 이러한 시스템들에 주목하면, 국가권력의 집중에 의한 재판절차의 합리화가 실은 법전편찬 이전에 상당한 정도까지 실현되고 있었음을 알 수 있을 것이다.
Abstract
本稿は、民法典成立以前に日本の裁判所ではどのようにして民事紛争を解決していたかを明らかにすることを通じて、近代的な司法制度が成立するプロセスの一端を検討しようとするものである。法典が存在しない中でどのようにして西洋近代的な裁判を目指していくのか、法律学も未成熟の中でどのようにして法曹養成を行い、いかに裁判所に弁護士․裁判官を供給していくのか。さらには、維新直後の世情不安、経済の混乱状況の中で、日々沸き起こる大量の民事紛争をどのようにして解決していったのだろうか。明治初期の裁判所での民事紛争解決は、外国人を原告とする訴訟や重大な法的事件を除いて、まずは裁判所で行われていた勧解（調停に類似する手続）によって担われた。勧解では法規に拘泥せず、両当事者の納得を得ることを重要視し、特に金銭事件については紛争状態を現実に解消すること－たとえば、弁済の完了を勧解の場で行うこと－が目指された。勧解で大量の民事紛争を処理する傍ら、裁判（判決手続）では相対的に少数の事件の解決にあたりつつ、事実認定を行って、理由を付した判決を出そうとした。裁判において、成文法もなく習慣も明らかではない場合には、条理として外国（主にフランス民法）の法理を援用することもあった。1879年からは、条理に違背する習慣は認められない、とされた。こうして、法典が成立する以前に、実際の裁判においても少しずつ、フランス民法の法理が理解されていったのである。さらに司法省は、1880年から代言人（弁護士）の資格試験を厳正化し、資格の高度化を図った。1883年頃になると、勧解、裁判（判決手続）、執行手続は次第に整ってきた。1884年に判事検事は試験任用となった。勧解の担当者は制度施行当初から判事補だけであったが、1884年以降は共同体内の名望家を出仕として雇い入れた。それぞれの手続の区分とその担当者（法律家）の区別とは密接な関連を内包しつつ整除されてきた。西洋近代法の継受に関する研究はこれまで法典継受を中心に行われてきた。しかし、西洋近代法継受の新たな視角として、既存の社会秩序のなかで、裁判その他の紛争解決制度、執行制度、法曹養成、一般への法教育․法観念の転換など、幅広く近代法を作動せしめるシステムを、どのようなプロセスでいかに継受してきたのか、ということを明らかにすることもまた重要な課題である。そして、それらのシステムに注目すると、国家権力の集中による裁判手続の合理化が、実は法典編纂以前に相当程度まで実現していたことがわかるのである。
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