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판례의 법원성 재검토 -법이론의 관점에서

The Problem of Judicial Precedent and Legal Source Revisited -From the perspective of legal theory

양천수
사법발전재단|2020.06|사법 (JURIS)|제1권 제52호|pp. 431-465|DOI 10.22825/juris.2020.1.52.010

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판례체계이론법원론켈젠Kelsensystems theory뮐러루만구조화 법이론순수법학Müllerjudicial precedentLuhmann판례의 법원성법의 존재근거법의 인식근거problem of judicial precedent as a legal sourceconcept of legal sourcebasis for the existence of the lawbasis for the cognition of the lawpure legal theorystructured legal theory

초록

판례의 법원성 문제는 법학방법론과 같은 기초법학에서 중요한 문제로 취급된다. 이에 관해서는 그동안 다양한 연구가 진행되었다. 그런데 판례의 법원성 문제는 기초법학의 문제, 즉, 법이론적인 문제로만 의미가 있는 것은 아니다. 왜냐하면, 판례의 법원성 문제는 실천적인 법리와도 밀접한 관련을 맺기 때문이다. 예를 들어 판례변경의 실질적 요건이나 판례변경의 소급효와 같은 법리적인 문제는 판례의 법원성과 밀접한 관련을 맺기 때문이다. 이러한 판례의 법원성 문제는 판례가 독자적인 법규범이 되는가의 문제로 주로 논의된다. 그러나 이에 관해서는 여전히 견해가 대립한다. 판례가 독자적인 규범이 되는가에 관해 여전히 통일된 결론이 나오지 않는 것이다. 이러한 상황에서 이 글은 새로운 이론과 시각을 원용하여 판례의 법원성을 재검토한다. 다만 이 글은 판례의 법원성에 관한 이론적 문제에 집중한다. 이에 관한 법리적 문제는 이 글에서는 다루지 않는다. 이 글은 판례의 법원성 문제에서 전제하는 법이란 무엇인지, 법원이란 무엇을 뜻하는지를 규명하기 위해 새로운 이론적 자원과 시각을 원용한다. 특히 켈젠의 순수법학과 뮐러의 구조화 법이론 및 루만의 체계이론을 집중 검토한다. 이를 통해 다음과 같은 결론에 도달한다. 먼저 법원이란 법의 인식근거를 뜻한다고 주장한다. 법원이 무엇인가에 관해서는 법의 존재근거 및 법의 인식근거 등과 같은 이해방식이 존재한다. 이 글은 법원론은 특히 법관이 재판을 할 때 그 의미가 크다는 점에서 법원을 법의 인식근거로 파악한다. 이는 법의 재판규범성을 강조한 것이다. 더불어 뮐러의 구조화 법이론 및 루만의 체계이론이 보여준 과정적·작동주의적 관점을 원용하여 판례의 법원성을 판단한다. 이에 따르면, 판례는 제한된 효력을 갖는다. 그렇지만 법규범의 의미 차원에서는 완전한 의미와 기능을 획득하기에 독자적인 법규범이라고 말할 수 있다.

Abstract

The problem of judicial precedent as a legal source is considered as an important issue in basic law, such as legal methodology, etc. Therefore, various studies have been conducted on this topic. However, the problem of judicial precedent as a legal source is not only meaningful as a matter of basic law, such as legal methodology, legal theory, etc. This is because the problem of judicial precedent as a legal source is closely related to practical law. For example, legal matters such as the material requirements of a case change or the retroactive effect of a case change are closely related to the problem of judicial precedent as a legal source. This problem is mainly discussed as to whether the judicial precedent constitutes an independent legal norm. However, there are still conflicts of opinion on this. There is still no unified conclusion as to whether the judicial precedent is an independent norm. Against this backdrop, this article reexamines the problem of judicial precedent as a legal source using new theories and perspectives. However, this article focuses on the theoretical issues on the problem of judicial precedent as a legal source. Practical legal matters about this are not covered in this article. This article uses new theoretical resources and perspectives to find out what the law presupposes in the problem of judicial precedent as a legal source and what the concept of legal source means. In particular, Kelsen’s pure legal theory, Müller’s structured legal theory, and Luhmann’s systems theory are intensively reviewed. This leads to the following conclusion. First, this article claims that the concept of legal source means the basis for the cognition of the law. As to what the concept of legal source is, there exist understandings such as the basis for the existence of the law and the basis for the cognition of the law. This article identifies the legal source as the basis for the cognition of the law because it has a great significance, especially when judges are trying to make a decision. In addition, this article deals with the problem of judicial precedent as a legal source by using the procedural and operational perspectives which can be found in Müller’s structured legal theory and Luhmann’s systems theory. According to this, this article comes to the conclusion. In fact, the judicial precedent has a limited effect, but, in terms of the meaning of legal norms, it can be said that the judicial precedent is an independent legal norm because it acquires full meaning and function of the law.

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