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논문KCI 등재

‘법원(法源)-법규범의 구별’과 메타-법철학

The Distinction between ‘Sources of Law’ and ‘Legal Norms’ and Meta-Jurisprudence

이현경
한국법철학회 (Korean Association Of Legal Philosophy)|2024.04|법철학연구 (Korean Journal of Legal Philosophy)|제27권 제1호|pp. 495-561

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법원legal source법의 원천원천-규범의 구별라즈원천 테제세카이라피노과스티니메타법철학법철학적 법원론source of lawsource-norm distinctionJoseph RazSource-ThesisFábio Perin ShecairaGiorgio PinoRiccardo GuastiniMeta-JurisprudenceJurisprudential Theory of Sources of Law
주제분류법학

초록

이 글에서는 소박하지만 중요한 하나의 통찰, 즉 ‘법원과 법규범은 동일하지 않다’라는 명제의 의미와 중요성, 그것의 법철학 및 메타-법철학적 의의를 고찰한다. 하트가 창안한 ‘승인의 규칙’에 대한 광범위한 수용과 ‘원천 테제’를 주장한 라즈의 막강한 영향력에도 불구하고, 오늘날 영미 법철학계에서는 이상하리만치 ‘법의 원천’ 개념에 대한 관심과 연구가 부족한 실정이다. 오늘날 법철학계에서 법원론은 크게 위축된 반면, 한편으로 법의 본성에 관한 논의의 초점은 법규범에 집중되어있고 다른 한편으로 법해석방법론에 대한 관심은 갈수록 증대되고 있는 실정이다. 이러한 불균형한 연구 현황을 배경으로, 이 글에서는 ‘법의 원천’의 가치에 대한 재조명과 함께 ‘법원-법해석방법론-법규범’의 관계식을 다각도로 고찰하고 그 의의를 논구한다. ‘법원-법규범의 구별’을 강조한다는 것을 ‘법원 그 자체’에 주목하는 것과 그 관계성을 규명하는 두 가지 목표를 포괄한다. 이러한 두 과제를 수행하기 위하여 우선 제2장에서는 그간 법원(法源) 개념을 간과하거나 법원과 법규범을 구별하지 않게 된 다양한 요인들 ? 여러 배경적 원인들과 법원 개념의 본질적인 애매성 - 을 검토하고, 결론적으로 법의 원천에 대한 동적 접근의 필요성을 강조한다. 제3장에서는 ‘법원-법해석론-법규범’이라는 관계식을 중심으로 그 내적 구조와 상호관계를 규명한다. 이 과정에서 특히 관계식의 중간 매개항이자 전환 기제 역할을 하는 ‘법해석’의 본질과 다른 관계항과의 상호성을 해명하기 위하여 셰카이라, 피노, 과스티니, 카르펜티에 등의 논의를 적극적으로 참조하고 각각의 의의와 한계를 논한다. 이러한 연구를 기초로 제4장에서는 ‘법원-법규범의 구별’ 테제의 중요성과 그 법철학적 의의를 논구한다. 대표적으로 ‘승인의 규칙에 대한 이해 제고’[Ⅲ-1], ‘법적 불일치, 법적 불확정성, 법체계의 존재’[Ⅲ-2], ‘비실증주의의 다양한 버전과 유형’[Ⅲ-3]을 중심으로 분석하며, 이를 통해 기존의 법철학적 난제들에 대한 이해를 제고하고 해결을 위한 법철학적 통찰과 이론적 자원을 구한다. 나아가 ‘법의 원천’에 주목하고 법원과 법규범의 관계성 규명에 천착하는 본 연구가 갖는 성격은 법철학적 탐구이자 동시에 메타-법철학적 성격을 가짐을 밝힌다. 마지막으로 제5장에서는 ‘대문자 법(LAW) 안의 법’으로서 ‘법의 원천’에 대한 ‘법철학적 법원론’의 필요성과 가능성을 논하면서, 이러한 연구는 궁극적으로는 ‘법과 법학의 민주화’를 향한 길일 수 있음을 언급하면서 글을 맺는다.

Abstract

This article examines the meaning and significance of one modest but important insight, namely the proposition that ‘sources of law and legal norms are not the same’, and its jurisprudential and meta-jurisprudential implications. Despite the widespread acceptance of Hart's ‘rule of recognition’ and the enormous influence of Raz’s ‘source thesis’, the concept of ‘sources of law’ is strangely under-researched in Anglo-American legal philosophy today. While legal source theory has been largely marginalised in today’s legal philosophy, the focus of debates about the nature of law has been on legal norms on the one hand, and on the other hand, there has been a growing interest in the methodology of legal interpretation. Against the backdrop of this imbalance, this article examines the relationship between legal sources, legal interpretation, and legal norms from various perspectives and discusses its implications, with a view to revisiting the value of ‘sources of law’. Emphasising the ‘source-norm distinction’ encompasses two objectives: to focus attention on ‘sources of law per se’ and to identify the relationship between them. In order to fulfil these two tasks, Chapter 2 examines the various factors that have led to the overlooking of the concept of sources of law or the failure to distinguish between sources and legal norms - including a number of background causes and the inherent ambiguity of the concept of sources - and concludes by emphasising the need for a dynamic approach to sources of law. Chapter 3 focuses on the ‘sources of law-legal interpretation-legal norms’ nexus and identifies its internal structure and interrelationships. In doing so, it draws heavily on the work of Shecaira, Pino, Guastini, Carpentier, and others to elucidate the nature of ‘legal interpretation’ as an intermediary and transitional term in the equation and its interconnectedness with the other terms, and discusses its significance and limitations. Based on these studies, Chapter 4 discusses the importance of the ‘sources-norm distinction’ theme and its jurisprudential implications. It focuses on the following topics: ‘Improving the understanding of the rule of recognition’ [Ⅲ-1], ‘Legal disagreement, legal indeterminacy, and the existence of legal systems’ [Ⅲ-2], and ‘Various typess of non-positivism’ [Ⅲ-3], in order to improve the understanding of existing jurisprudential puzzles and to seek jurisprudential insights and theoretical resources for solving them. Furthermore, the focus on the ‘sources of law’ and the relationship between sources and norms makes this study both a jurisprudential enquiry and a meta-jurisprudential one. Finally, Chapter 5 concludes by discussing the necessity and possibility of a ‘jurisprudential theory of sources of law’ that focuses on the ‘source of law’ as ‘law in capital letters(LAW)’, noting that such a study may ultimately be a path towards the ‘democratisation of law and jurisprudence’.

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