판결의 법산출성을 강조하는 법이론의 입장에서 본 법관법 - 에써, 피켄처, 뮐러를 중심으로 -
Judge - made law from the perspectives of the legal theories that emphasize the law - making character of judicial decisions
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초록
본고는 사법판결에 있어 법관의 판결이 법의 의미내용을 적극적으로 생성해 가는 측면이 있음을 강조하는 법률가들이 법관법의 규범적 지위에 대하여 어떤 견해를 피력하는지를 집중적으로 살펴보고자 한다. 이들 법률가들이 법관의 판결이 야기하는 법의 의미생성적 측면을 강조한다고 하여, 반드시 법관법의 규범적 지위를 적극적으로 인정하려는 견해를 취하지는 않는다. 한편에는 법관법의 규범적 지위를 부인하는 견해에서부터 다른 한편에는 법관법의 규범적 지위를 인정하는 견해에까지 스펙트럼이 다양하다. 문제는 이들의 논리이다. 이들이 법의 의미이해에 있어 사법판결이 지니는 역할을 중시하는 만큼, 이들이 제시하는 논리구성들은 법관법을 긍정하는 입장에서나 부인하는 입장에서나 큰 관심의 대상이 되지 않을 수 없다. 다만, 그러한 탐구를 위해 어떤 법이론들을 중심으로 살펴볼 것인가의 부분인데, 본고는 판결의 의미생성성을 강조하고 있으면서 무엇보다 포괄적이고 정치한 법학방법론을 개진하고 있는 에써, 피켄처, 뮐러의 이론을 중심으로 위의 주제를 검토해 보고자 한다. 본고는 이들의 견해를 법관법의 법원성을 부인하는 입장, 법관법의 법원성을 긍정하는 입장, 법관법 개념 자체를 부인하는 입장으로 나누어 순차대로 살펴보고 이들의 함의를 포괄적으로 비교분석해 보면서 글을 마무리 지을 것이다.
Abstract
This paper seeks to intensively review the views of the legal theories that emphasize the fact that judicial decisions tend to actively produce the contents and meanings of the written law on the normative status of judge-made law. These theories do not necessarily affirm the normative status of judge-made law actively even though they emphasize the fact that the judicial decisions produce the contents and meaning of the written law. The spectrum varies from the views that deny the normative status of judge-made law on the one hand to the views that affirm the normative status of judge-made law on the other hand. The problem is their logic. As they value the role of judicial decisions in understanding the meaning of law, their views are of great interest both in the affirmation and in the denial of judge-made law. Based on this critical mind, this study seeks to examine theories J. Esser, W. Fikentscher, and F. Müller. These theorists emphasize the properties of judgment that produce the contents and meanings of written law, and at the same time they are very interested in how to control the rest of the rulings that are not controlled by the written law alone. This study will review their views sequentially after categorizing them into a position denying the status of judge-made law as a source of law, a position affirming the status of judge-made law as a source of law, a position denying the concept of judge-made law itself.
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