법관법 변경의 효력범위설정에 대한 비판적 탐구 ― 아울러, 법관법의 법원성 및 변경조건 논의와의 상관관계를 중심으로 ―
Eine kritische Studie uber zeitliche Geltungsbereiche der Rechtsprechungsanderung
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본고는 법관법변경의 효력범위설정과 변경형식의 가능한 유형에 대해 그 주장배경과 비판들을 그것이 투입된 판례들에 대한 검토와 함께 살펴보고 본고가 보기에 합당한 형식을 나름의 근거와 함께 제시해 보았다. 원칙적으로 본고는 법관법변경이 있을 경우 소송 제기가 가능한 한에서 그 소급적용을 인정해야 한다고 보면서, 다만 그때 발생할 수 있는 신뢰이익의 침해는 형법상 책임의 원칙이나 민사상 일반조항, 그리고 보충적 계약해석론 등의 방법에 입각해 보완할 수 있도록 하는 방식이 타당하다고 보았다. 그리고 법관법변경 시에 동반되는 중첩적 형량의 요청은 이미 신뢰보호나 법적 안정성을 내부적 기준으로 포함하는 것이기도 하다는 점을 확인했다. 하지만, 변경법관법이 법리상으로는 분명히 우세하지만 중첩적 형량의 요청을 충족시키지 못하게 되는 경우, 특히 일반조항이나 보충적 계약해석론 등의 방식을 통해서도 침해된 신뢰이익의 보완이 쉽지 않고 그 침해강도가 큰 경우나, 새 법관법이 법관의 법형성이나 일반조항의 구체화에 해당하면서 그 정책적 전환의 정도를 강하게 동반하는 경우라고 한다면, 예외적으로 장래적 변경이 투입될 수 있는 가능성을 선택지에서 배제하지 않고자 하였다. 다만 이때에도 새로운 법리의 적용을 받지 못하는 당사자의 권리가 있게 되는 경우, 거꾸로 민법상 일반조항 등의 적용을 통한 보완이 요청된다고 하는 점을 환기시켰다. 그리고 예외적인 장래적 판례변경은 법률보충적 법형성의 방식으로 정당화될 여지가 있다고 하는 점을 언급했다. 하지만, 과도기규율권의 인정은 이를 지지할 만한 명문의 근거나 유추적용가능한 근거가 없는 이상 법률해석이나 법률보충적 법형성의 방식으로 정당화하기는 어렵다고 하는 점, 그렇다면 남는 가능성은 법률수정적 법형성인데 그 정당화 요건을 충족시키기는 쉽지 않다고 하는 점을 확인하였다. 위의 제반 논의는 법관법변경의 효력범위설정과 관련된 논거들이 구조적으로 법관법의 법원성 및 법관법 변경의 조건에 대한 논거들과 상당정도 유사성을 띠게 됨을 확인시켜 준다. 따라서 양자 사이에는 어느 정도 상관관계가 있게 되며, 이는 구체적 사안에서 일정정도 양자의 상호보충적 역할의 가능성을 뒷받침해 주는 부분일 수 있다. 물론 법관법의 법원성을 인정하지 않는 필자의 입장은 원칙적으로 법관법변경의 소급효를 긍정하고자 하는 입장과 상관관계를 맺는다. 그럼에도 앞서 언급한 여타 법리적 기제를 활용하여 기존 법관법에 대한 신뢰이익 침해를 충분히 보완하기 어려운 경우라고 한다면, 예외적으로 법관법변경의 장래효 가능성을 긍정하는바, 이는 법관법변경의 효력범위설정과 법관법 변경의 조건 사이에 존재하는 상호 보충적 관계를 활용하는 부분이라고도 할 수 있게 된다. 필자가 이렇듯 제한적으로나마 장래적 법관법 변경의 가능성을 열어 두고자 하는 것은 무엇보다 각 사안마다 구체적 상황이 다양할 수 있다고 하는 점에 연유함을 강조해 둘 필요가 있다. 각 사안마다 일방 당사자의 기존 법관법에 대한 신뢰이익의 정도, 타방 당사자가 법관법 유지로 인해 겪게 되는 권리의 침해 정도, 그리고 법관법변경 시 법질서 일반이 부담하게 되는 법적 안정성의 침식 정도, 변경되는 법관법의 법정책적 판단의 정도는 상이할 수 있다고 하는 점이며, 더욱이 이러한 상이한 법익침해의 상황을 보완하기 위해서 형법상 책임원칙, 민법상 일반조항이나 보충적 계약해석론 등이 수행해 줄 수 있는 역할이나 법관법 변경의 효력범위조정이 수행해 줄 수 있는 역할 역시 사안마다 다를 수 있다는 점이다. 그러한 한에서 법관법 변경 시에 일정한 논증부담을 부과하는 방식 뿐만 아니라, 법관법 변경이나 유지로 인한 권리 침해를 민, 형사상 일반원칙 등을 통해 보완하는 방식, 그리고 법관법 변경의 효력범위를 조정하는 방식 등을 구체적 사안의 특성에 맞게 투입할 수 있는 가능성을 열어 놓는 것이 나름의 의미를 가질 수 있게 되는 것이다. 그럼에도 필자는 원칙적으로 법관법의 법원성을 받아들이지 않고 변경법관법의 소급효를 인정하는 입장에 서 있기 때문에 법관법 변경의 효력범위조정 등의 방법은 예외적으로만 긍정될 수 있는 예비적 수단으로 기능하게 되며, 그러한 한에서 장래적 변경형식의 정당화 가능성은 법률보충적 법형성에 의거하여 제한적으로만 열리게 됨을 언급하게 된 것이다.
Abstract
Dieser Beitrag befasst sich mit einer kritischen Analyse von moglichen Formen der Rechtsprechungsanderung, insbesondere von moglichen zeitlichen Geltungsbereichen der Rechtsprechungsanderung. Diese Auseinandersetzungen fuhren dazu, einen eigenen Ansatz des Verfassers vorzuschlagen, der in sich jene kritische Analyse berucksichtigt. Im Prinzip wird vom Verfasser eine Ansicht vertreten, dass zwar bei der Rechtsprechungsanderung eine Ruckwirkung anerkannt werden, aber dass Verletzungen in Vertrauensinteresse durch strafrechtliches Schuldprinzip, zivilrechtliche Generalklauseln, erganzende Vertragsauslegung usw. eingeholt werden solle. Gebot der doppelten Abwagungen, die bei der Rechtsprechungsanderung zu erfullen ist, enthalt jedoch bereits in sich auch Berucksichtigungsgebot von Vertrauensschutz und Rechtssicherheit. Es stellt sich trotzdem heraus, dass es diejenigen Falle geben kann, in denen zwar ein neues Richterrecht inhaltlich einem alten Richterrecht uberwiegt, aber Gebot der doppelten Abwagungen deswegen nicht erfullt, weil mogliche Verletzungen in das Vertrauensinteresse nicht angemessen durch anderweitige Werkzeuge einzuholen sind oder weil neues Richterrecht durch richterliche Rechtsfortbildung oder Konkretisierung der Generalklauseln erzeugt wird, die zugleich in sich rechtspolitische Richtungsanderung impliziert. In solchen Fallen vertritt der Verfasser eine Ansicht, dass ausnahmsweise die Rechtsprechungsanderung mit Wirkung fur die Zukunft zu rechtfertigen sei. Die Rechtsprechungsanderung mit Wirkung fur die Zukunft stutzt sich in solchen Ausnahmefallen auf Luckenerganzung im Recht. Aber richterliche Ubergangsregelung wird deswegen nicht anerkannt, weil sie sich sowohl auf keine ausdruckliche positive Rechtsnorm stutzen konnen als auch auf keine gerechte richterliche Rechtsfortbildung, sei es in Form der Luckenerganzung oder in Form der Gesetzeskorrektur.
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