소송상상계와 소멸시효중단
Aufrechnung im Prozess und Unterbrechung der Verjährung
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우리나라에서는 소송상상계를 소멸시효 중단사유로 규정하고 있지 아니하다. 또한 이를 소멸시효 중단사유 중의 하나로 볼 필요가 있다거나 그 중 하나로 보아야 한다는 논의를 하는 문헌을 거의 찾아볼 수 없다. 아울러 민법상의 법정의 시효중단사유 외에 응소, 재산명시명령, 소취하, 소송고지 등 여러 가지 행위를 ‘재판상 청구’나 ‘최고’로서의 중단효를 인정하는 판례는 나왔지만 소송상상계에 대하여는 전혀 언급이 없다. 아직까지 학계나 실무계는 그 필요성을 느끼지 아니하는 것으로 보인다. 다만 근래 2차례의 민법개정작업 중 소멸시효에 관한 개정안을 마련하는 과정에서 소송상상계의 시효중단가능성을 희미하게나마 언급한 부분이 있을 뿐이다. 그러나 소송상상계는 자동채권의 이행을 청구하는 것을 넘어 법원으로 하여금 자동채권의 심판을 통해 수동채권과 그 대등액에서 함께 소멸을 구하는 처분행위로서, 이는 채권자의 법원을 통한 권리구제에 해당하는 강력한 권리행사행위이다. 또한 피고가 자동채권으로 상계를 하였음에도 어떤 이유에서든지 이 자동채권에 대하여 법원의 심판을 받지 못한 경우에는 소멸시효 중단효력을 인정할 필요성이 있다. 따라서 소송상상계로 주장한 경우에도 소멸시효 중단효력을 인정하여야 할 것이다. 그렇지만 이 경우에도 소송상상계는 법원을 통한 구제신청으로서 단순한 이행청구를 넘어서고 이를 통해 권리자의 권리구제(Rehctsverfolgung)의 의지가 명확히 드러나기 때문에 이에 당사자간의 단순한 이행청구에 해당하는 ‘최고’로서의 중단효를 인정하는 것으로는 부족하다고 생각한다. 소송상상계는 동일한 방어방법으로 작용하고 법원의 심판을 구한다는 점에서 학계와 법원이 ‘재판상 청구’의 중단효를 인정하는 ‘응소’와 유사한 점이 많고 전형적인 시효중단사유인 소의 제기와 동일한 것으로 보는 독일 구민법 제209조(재판상 청구에 의한 소멸시효중단) 제2항 및 개정민법 제204조(권리구제에 의한 시효정지) 제1항의 비교법적 근거에서 볼 때에도 소송상상계를 ‘재판상 청구’에 해당하는 중단사유로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 이런 이유로 앞으로 이루어질 소멸시효 개정작업에 직접 반영될 수 있기를 희망한다.
Abstract
BGB von Korea erkennt nicht die Geltenmachung der Aufrechnung des Anspruches im Prozess als eine von Gründe der Verjährungsunterbrechung. Die Verjährung wird daher im Korea nicht unterbrochen durch die Abgabe einer Aufrechnungserklärung im Prozess. Die Prozessaufrechnung ist doch eine Rehctsverfolgung durch Gericht. Also soll die im Prozess erklärte Aufrechnung insbesonders dann zur Unterbrechung der Verjährung geführt werden, wenn sie erfolglos festgestellt ist, sei es, daß aus anderen Gründen schon die Fordeung des Kläger abgewiesen wird, die der Gegenstand der Rechtsstreit ist, sei es, daß sie unzulässig ist, sei es, daß sie zurückgenomen wird. Es gibt zwei Regeln hier analog angewendet werden. Der eine ist die Erhebung der Klage(KBGB § 170), der andere die Auffordenung(KBGB § 174), nämlich die Abgabe der Erklärung von Gläubiger, Bewirkung der Leistung von Schuldner zu fordern. Dabei handelt es sich darum, welche Regeln auf die Aufrechnung im Prozess analong Anwendung gefunden werden sollen. Da als eine Rehctsverfolgung durch Gericht sie über die bloß Auffordenung hinausgeht, kann sie der Erhebung der Klage gleichstehen.
참고문헌 (41)
- 김홍규, "민사소송법" (2014), 삼영사
- 이시윤, "신민사소송법" (2016), 박영사
- 이시윤, "민사집행법" (2013), 박영사
- 정동윤, "민사소송법" (2005), 법문사
- 강현중, "민사소송법" (1995), 박영사
- 호문혁, "민사소송법 제9판" (2011), 법문사
- 송상현, "민사소송법" (2014), 박영사
- 김홍엽, "민사소송법" (2014), 주식회사 박영사
- 정영환, "신민사소송법" (2009), 세창출판사
- 한충수, "민사소송법" (2016), 박영사
- 전병서, "기본강의 민사소송법" (2008), 홍문사
- 이태영, "민사소송법Ⅰ" (2010), 신창
- 곽윤직, "민법총칙" (2007), 박영사
- 2012, , ~
- 김상용, "민법총칙" (2014), 박영사
- 김준호, "민법강의" (2014), 법문사
- 명순구, "민법총칙" (2007), 법문사
- 송덕수, "신민법강의" (2013), 박영사
- 민법개정안연구회, "민법개정안의견서" (2002), 삼지원
- 법무부, "2004년 법무부 민법개정안(총칙ㆍ물권편)" (2012)
- 법무부, "2013 법무부 민법개정시안(조문편)" (2013)
- 김기환, "상계에 관한 연구", 박사, 법학과, pp.2014
- 김상훈, "소송상 상계의 적법성", 한림법학, 17, pp.137~ (2006)
- 김상일, "피고의 동시이행항변에 대한 원고의 상계재항변의 가부 및 기판력 인정여부- 원고의 再相計에 관한 독일에서의 판례와 학설을 중심으로 -", 법학논집, 10(2), pp.93~124 (2006), 법학연구소
- 김진우, "프랑스민법과 일본민법에서의 취득시효의 중단사유", 법조, 56(2), pp.238~273 (2007), 법조협회
- 권혁재, "訴訟上 相計抗辯의 법적 성질", 법조, 63(1), pp.5~59 (2014), 법조협회
- 나현, "시효중단의 사유인 소송상 행위-‘청구’", 민사소송, 11(1), pp.125~156 (2007), 한국민사소송법학회
- 안경희, "시효(소멸시효, 취득시효)의 중단·정지 - 시효법 개정시안과 개정안(2010년)을 중심으로 -", 민사법학, 50, pp.123~168 (2010), 한국민사법학회
- 송덕수, "시효제도의 개정방향", 민사법학, (48), pp.103~130 (2010), 한국민사법학회
- 이진기, "민법중 개정법률안에 대한 의견", 민사법학, (42), pp.3~42 (2008), 한국민사법학회
- 윤진수, "민법 중 법인, 물건 및 소멸시효, 취득시효에 관한 개정예비안", 민사법학, (19) (2001), 한국민사법학회
- Stein, "ZPO, Bd. Ⅲ" (2005), Mohr Siebeck
- "Zöller ZPO" (1995), Verlag Dr. Otto Schmidt
- Rosenberg, "Zivilprozessrecht" (2010), C.H.Beck
- "Münchener Kommentar BGB, Allgemeiner Teil, Bd. Ⅰ" (1993), C.H.Beck
- "Münchener Kommentar BGB, Allgemeiner Teil, Bd. Ⅰ" (2012), C.H.Beck
- "Erman BGB, Bd. Ⅰ" (1993), Verlag Dr.Otto Schmidt
- "Erman BGB, Bd. Ⅰ" (2011), Verlag Dr.Otto Schmidt
- "Palandt BGB" (1994), C.H.Beck
- "Jauernig BGB" (2011), C.H.Beck
- "Staudinger BGB, Buch 2" (2000), Sellier de Gruyter