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소송상 상계와 그 실체법상 효과

The defense of set-off and its substantial effect

정상민
고려대학교 법학연구원|2022.06|고려법학 (Korea Law Review)|제105호|pp. 355-394|DOI https://doi.org/10.36532/kulri.2022.105.355

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상계민사소송condition조건set-off해제조건상계항변condition subsequentcivil proceduredefense of set-off
주제분류법학

초록

상계항변이 소송상 이유로 각하되더라도 피고에게 패소 이상의 법적 불이익을 주어서는 안 된다. 이를 위해서는 법원에 의한 실질적 판단을 조건으로 소송상 상계의 사법상 효과가 발생하는 것으로 봄이 타당하다. 이에 따라 원고에게 발생하는 법적불안정은 조건성취 여부가 소송종료 시에는 명확한 이상 원고가 수인할 수 있고, 민법이 금지하는 조건부 상계의 취지에 저촉되지 않는다. 한편, 예비적 상계는 그 심리․판단의 순서의 지정으로서 의미가 있고 피고의 이익을 위한 것으로, 수동채권 존재의 확정을 그 효과의 발생을 위한 ‘조건’으로 할 필요는 없고 ‘전제’로 보면 충분하다. 나아가 상계의 실체법상 효과가 발생함에 있어 법원이 소송상 상계에 관하여 실질적 판단하여야 한다는 조건은 정지조건이 아닌 해제조건으로 보아야 한다. 그것이 상계를 실체법상 제도로 한 현행법, 상계의 법적성질에 관한 법리와 정합적이고, 당사자의 이익 및 의사에도 부합한다. 또한 소송상 이유로 상계항변을 실질적으로 판단하지 않는 일은 실무상 거의 발생하지 않는 점 등을 고려하면 이를 해제조건으로 보는 것이 보다 합리적이다. 이는 상계의 재항변을 규율함에 있어 보다 간명한 이론적 근거를 제시한다는 장점도 있다. 따라서 정지조건설의 논리구조를 취하고 있는 대법원 2013다95964 판결 등의 판시사항은 다음과 같이 변경하는 것이 보다 바람직하다고 생각된다: ‘소송상 방어방법으로서의 상계항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다.’

Abstract

Even if the defense of set-off is dismissed for procedural reasons, it shall not give the defendant any legal disadvantage beyond defeat. For this purpose, it is reasonable that the substantial effect of set-off in litigation would definitely be valid, subject to the substantive judgment by the court. The legal instability caused to the plaintiff according to the conditions within this litigation can be expected from the plaintiff as long as the fulfillment of the conditions becomes clear upon the completion of the litigation. Furthermore, the condition that the court must make a substantive judgment on set-off in litigation should be regarded as a condition subsequent rather than a condition precedent. It is consistent with the current law, which has set-off as a substantive law and the jurisprudence regarding the legal nature of set-off, and it is also consistent with the interests and intentions of the parties. In addition, it is more reasonable to regard this as a condition subsequent, considering that it is rare in practice to not actually determine an offsetting defense for litigation reasons. This also has a advantage of presenting a more concise theoretical basis for regulating the reply of set-off by plaintiff. Therefore, it is more desirable to change the judgments of the Korean Supreme Court 2013da95964 which adopts the logical structure of the suspension condition, as follows: 'An defense of set-off as a procedural method in litigation is premised on the fact that the claim is confirmed. As a kind of preliminary defense made under the circumstances of the litigation, if the court's substantive judgment on set-off is not made, the substantial effect of the set-off would not be valid.'

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