미수이론과 함정수사 - 교사범을 중심으로 -
Dogmatics of attempted crime theory and entrapment investigation - Focusing on the instigation -
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초록
현재 대한민국의 대다수 형사법학자들이 함정수사는 원칙적으로 적법하지만 예외적으로 강한 수단을 썼을 때에 위법하다고 보는 추세인 것 같다. 의식적이든 무의식적이든 형사법학자들이 수사기관이나 법원의 입장을 대변하고 있다고 판단된다. 작금의 상황은 원칙과예외의 출발 전제를 거꾸로 잡고 있다고 생각되기 때문이다. 그러나 형사법학적 관점에서라면 함정수사는 원칙적으로 위법하다고 보아야 하고, 예외적으로만 그리고 아주 경한 수단을 썼을 때에만 적법하다고 보아야 할 것으로 판단된다. 원칙과 예외를 어떻게 바라보고 출발하는지 여부가 결론에서 엄청난 차이를 가져온다고할 수 있다. 형사소송법제도의 변화와 맞물린 작금의 현실에서 형사법제도의 변경과 이론이 얼마나 큰 영향력을 미치는지는 너무나도 명확하다. 형사법은 그 영향력이 매우 크기 때문에 어떻게 이론구성을 하는지에 따라 국민에게 미치는 결과가 상당히 크게 파괴적일 수밖에 없을 것이고 이 분야에 대한 연구는 아직까지도의견이 분분한 상태이다. 본고에서는 이러한 측면에서 함정수사에 관한 실체법적 그리고절차법적 이론의 관점에서 분석해 보았다.
Abstract
Currently, most criminal law scholars in Korea seem to believe that entrapment investigations are legitimate in principle, but illegal when exceptionally strong measures are used. However, from the perspective of criminal law, it is judged that the entrapment investigation should be considered legitimate only when exceptional, and very light means are used. It can be said that the question of how to look at principles and exceptions makes a huge difference in the conclusion. It is judged that criminal law scholars, consciously or unconsciously, represent the point of view of investigative agencies or law courts. Since criminal law has a great influence, the results on the people will inevitably be quite devastating depending on how the theory is constructed, and research on this field is still divided in opinion. The reason why criminal law theory discussions on entrapment investigations have not been held in Korea for a long time is closely related to the absence of Supreme Court cases. Although the prosecution and police frequently investigated under the entrapment investigation technique, the Supreme Court of Korea ruled that the entrapment investigation was illegal, for the first time, in 2004. This paper is analyzed from the perspective of substantive and procedural theories on the entrapment investigation. In the current reality of the change in the criminal procedure law system, the criminal legal system and criminal law theory have a great influence on our society and citizens, so judgment should be very cautious, and although some legislation regarding entrapment investigations has been already made, but the expansion should be avoided.
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