陷穽搜査의 違法性 判斷基準

함정수사란 수사기관이 신분을 숨긴 채로 시민의 범죄를 교사하거나 방조한 후 그 실행을 기다려 범인을 체포하는 수사기법을 말한다. 이러한 개념 정의에서 이미 자명하듯이, 함정수사의 유형에는 함정교사와 함정방조의 두 가지가 있을 수 있다. 학설과 판례가 말하는 범의유발형 함정수사과 기회제공형 함정수사는 각각 함정교사와 함정방조에 상응하는 개념이다. 그런데 학설과 판례는 위와 같이 함정수사의 유형을 이론적으로 구분하면서도, 함정수사를 실제적으로 규율함에 있어서는 오직 함정교사 내지 범의유발형 함정수사만이 마치 함정수사의 전부인 것처럼 취급하고 있다. 학설과 판례는 함정수사의 위법성 판단기준에 관하여 주관적 기준설에 입각함으로써 그러한 편협한 입장을 단적으로 드러낸다.그러나 애당초 주관적 기준설을 창안하였던 외국의 이론에서도 주관적 기준설은 점차 비중을 잃고 있으며 객관적 기준설이 차차 입지를 굳혀가고 있다. 뿐만 아니라 이론적 정합성의 측면에서 고찰하여 보더라도 객관적 기준설이 보다 타당하다는 것이 본고의 주장이다. 종래의 주관적 기준설은 형법과 도덕을 준별하지 못하며 헌법상 무죄추정의 원칙 및 양심의 자유에 반할 소지가 있다. 따라서 함정수사의 위법성 심사기준은 객관적 기준이어야 한다. 함정수사도 어디까지나 수사의 한 가지 형태인 이상 수사의 상당성이라는 객관적 기준을 충족하여야 함은 당연지사이며 또한 그것으로 족하다. 범의유발형이건 기회제공형이건 간에 수사의 상당성을 상실한 함정수사는 위법하다는 평가를 받아 마땅하다.