수사에 관한 개념적 오류 비판
A Critical Conceptual Approach to the Investigation
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초록
그 동안 수사는‘범죄의 혐의 유무를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하는 수사 기관의 활동’라고 정의되어 왔다. 그러나‘공소 제기와 유지를 위해’라는 절차적 규정을 하고 있는 이 정의는 논리학적 관점뿐만 아니라 형사법적 관점에서 타당하지 않다. 먼저 논리학의 관점에서 보면‘공소 제기와 유지를 위해’라는 절차는 일부 수사의 특성은 될지언정 본질적 속성이 아니다. 이는 마치 ‘초등교육’을 ‘중등교육으로 나아가기 위해 초등학생들이 받는 교육’이라고 정의내리는 것만큼이나 비본질적인 정의이다. 또한 형사법학적인 관점에서 보면 형사절차의 목적은 실체적 진실발견이고 그 수단은 수사란 점에서 수사의 목적 또한 실체적 진실 발견이 되어야 한다. 기소나 공소유지는 형사절차를 구성하는 요소들에 불과하다. 즉 ‘형사절차를 진행하는 것’자체가 수사의 목적이 될 수는 없는 것처럼 ‘기소를 제기하거나 공소를 유지하는 것’자체가 수사의 목적이 될 수는 없다. 이러한 수사개념은 검사는 공소제기 여부를 결정하기 위해 사실관계를 조사해야 한다’는 독일 형사소송법상 검사의 임무 규정(제160조 1항)을 토대로 구성된 것으로 보인다. 그러나 이 개념은 수사를 ‘공소의 제기 및 유지를 위한’ 준비활동으로 해석하게 함으로써, 실무적으로 공소 제기 가능성이 없는 수사는 무용(無用)하게 여기게 되는 등 진정한 목적(실체적 진실 발견)이 몰각되는 현상으로 이어지고 있다. 또한 공소의 제기나 공소유지에 대한 권한이 없는 사법경찰의 수사는 기소권자의 지휘가 매개되지 않으면 목적 없는 수사가 되는 등 공소 관련 목적 규정은 사법경찰관의 범죄인지권과 충돌되고, 경찰의 수사를 포섭하지 못하는 중대한 결점이 있다. 따라서 수사의 근거규정인 형사소송법 195조와 196조, 논리학적 정의 규칙 그리고 외국 예 등을 종합하여 개념화 할 필요가 있다. 이 경우 수사란 ‘범죄혐의를 규명하기 위해 범인을 발견·확보하며 증거를 수집․보전하는 관련 담당기관의 활동’로 새롭게 정의되어야 한다. 그 동안 기존의 수사개념은 수사와 기소의 불가분적 관계를 뒷받침하는 논거로 활용됨에 따라 수사에 관한 검사의 독점적 지위와 권한을 보장해주었다. 그러나 현실에 부합하는 수사에 대한 새로운 개념적 접근은 형사소송법의 해석과 형성에서 구체적 방향을 제시함으로써 수사의 정체성을 정립하는데 기여할 것이다.
Abstract
In the meantime, the investigation has been defined as the activities of investigative agencies to discover and secure criminals and collect and preserve evidence in order to clarify whether or not prosecuted and to maintain the prosecution. However, this definition of procedural provision for ‘prosecuting and maintaining the prosecution' is not justified from a logistical point of view as well as from a criminal procedural point of view. First, from the logic point of view, the process of 'prosecuting and maintaining the prosecution' is not an essential factor of the investigation. This is like defining 'elementary education' as 'education that elementary school students get to progress to secondary education'. Second, from the perspective of criminal law, the purpose of the criminal procedure is to find the real truth, and the means to find the truth must be criminal investigation. Therefore, the purpose of the investigation should be also to find the truth. 'Prosecuting and maintaining the prosecution' are just a component of the criminal procedure. In other words, 'prosecuting and maintaining the prosecution' itself can not be the purpose of investigation as 'proceeding a criminal procedure' itself can not be a purpose of investigation. This definition of investigation seems to be based on the German Criminal Procedure Act Article 160 (1) that the prosecutor should investigate the facts in order to decide whether to prosecute. This definition, however, is interpreted as a preparatory activity for 'prosecuting and maintaining the prosecution', so that the real purpose (finding the truth) is dismissed such that the investigation without practical possibility of public prosecution is regarded as useless. In addition, investigations by judicial police who are not authorized to prosecute are an unintended investigation if there is no command of the prosecutor. Therefore, the provisions of the prosecution do not involve police investigations. It is necessary to define the concept of the investigation based on a combination of the 195 and 196 criminal procedure laws, the rules of logic and definitions under the consideration of cases in other countries. In this case, the investigation should be newly defined as 'the activities of the relevant authorities to discover and secure criminals to collect and maintain evidence'. In the meantime, the existing concept of investigation has been used as a supporting argument for the inseparable relationship between investigation and prosecution, thus guaranteeing the monopoly status and authority of prosecutors on investigation. However, a new conceptual approach to the investigation that meets the reality will contribute to establishing the identity of the investigation by suggesting ideal directions in the interpretation and formation of the criminal procedure law.
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