성관련 범죄 용어의 개념과 상호간의 관계
A Study on Interrelation of Criminal Words Related Sex Offences
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초록
이 논문은 성관련 범죄의 행위태양인 간음, 간통, 유사성교행위, 성폭행, 성희롱 등의 의미와 그 범위 상호간의 관계 등을 분석하면서 현재 문제가 되고 있는 부부강간죄의 성립 여부를 중점적으로 검토한 것으로 논문의 주요 내용은 아래와 같다. 첫째, 형법은 성범죄의 행위태양으로 강간, 간통, 간음이라는 용어를 사용하고 있는데, 여기서 공통되는 간음의 의미를 분석하면서 최근의 대법원 전원합의체 판결과는 달리 원칙적으로 부부 간에는 강간죄가 성립될 수 없다는 결론에 이르게 되었다. 즉 강간은 강제로 간음하는 것을 뜻하는데, 간음의 사전적 의미나 일반인의 일상적인 사용례에 비추어 간음은 ‘부부 아닌 남녀 간의 성행위’를 의미하므로 부부 간의 성행위는 그 경위가 어떠하든 간음에 해당할 수 없고 따라서 강간에 내포된 간음에도 해당할 수 없으므로 처에 대한 강간죄는 성립할 수 없다. 둘째, ‘부부 간의 성행위’가 간음에서 제외된다고 할 때, 여기서의 부부는 혼인신고가 되어 있을 뿐 아니라(법률상 부부) 그 사이에 혼인관계의 실체가 있는 부부를(실질적 부부) 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 따라서 혼인관계가 파탄되어 별거하고 있는 경우에는 혼인관계의 실체가 없으므로 여기서 말하는 부부라고 볼 수 없다. 그렇다면 그러한 사람 사이의 성행위는 간음에서 제외되는 ‘부부 간의 성행위’라고 볼 수 없으므로 그러한 처를 폭행하여 성행위를 한 경우에는 강간죄가 성립할 수 있다. 셋째, 배우자 있는 자가 강간을 한 경우 강간죄 외에 간통죄가 별도로 성립하는지 여부에 대해 학계의 논의가 있지만, 간통의 ‘통’은 성행위에 대한 당사자 간의 의사합치를 의미하므로 성행위에 대한 의사합치가 없는 강간의 경우에는 별도로 간통죄가 성립하지 아니한다. 넷째, 유사성교행위의 범위와 관련하여 검토하였다. 단순한 신체접촉행위는 유사성교행위에 해당하지 않지만 반드시 신체 내부로의 삽입행위가 있어야만 유사성교행위에 해당하는 것은 아니고, 비록 신체내부로의 삽입행위가 아니더라도 그 행위가 성교와 유사하고 성교와 유사한 정도의 성적 만족을 얻기 위한 행위라면 유사성교행위에 해당한다. 또한 성교행위와는 달리 동성 간에도 유사성교행위가 성립할 수 있다.
Abstract
This paper mainly discusses whether a husband can be guilty of raping his wife if the non-consensual sexual intercourse took place, analyzing the meaning and interrelation of criminal words such as sexual intercourse, adultery, analogous intercourse, sexual harrassment and sexual assault. Firstly, Criminal Law uses the words such as rape, adultery and sexual intercourse as behavior forms of sex offenses. Different from recent the Supreme Court decision, I persist that marital rape cannot be punishable because of the meaning of sexual intercourse which is common concept of above 3 words. That is, adultery means unlawful sexual intercourse by force or without legal consent. Since sexual intercourse can be punishable between men and women who are not married, sexual intercourse with spouse cannot be punishable sexual intercourse anyway. Therefore a husband cannot be guilty of raping his wife. Secondly, if ‘sexual intercourse with spouse’ is excluded from the concept of sexual intercourse, the married couple herein should include the couple legally registered and the couple with actual marriage life. Consequently, a married couple which is actually separated and has no actual marriage life cannot be included in the married couple. In this case, a husband can be guilty of raping his wife. Thirdly, if a man with spouse rapes a woman, a man cannot be guilty of adultery other than rape. Since the concept of intercourse within adultery means the sexual intercourse with mutual consent, rape which is the sexual intercourse without factual consent cannot be convicted. Lastly, concerning the conceptual range of analogous intercourse, compared to simple physical contact which is not included in this concept. analogous intercourse is not necessarily required to have internal penetration but to conduct the behaviour similar to sexual intercourse and have the intention of behavior which is to get sexual satisfaction. In contrast to sexual intercourse, analogous intercourse can be done between same sex.
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