범죄성립의 관점에서 본 부부강간에 대한 올바른 해석의 방향
The direction of interpretation of spouse rape fromthe view about crime organization conditions
0
조회
0
다운로드
3
인용
0
참고문헌
키워드
초록
최근 한국 대법원은 실제 부부 관계가 존속되고 있음에도 불구하고 부부간의 강간, 즉 배우자 강간을 인정하는 태도를 보여주었다. 형법의 성범죄처벌규정의 전면개정과 함께 유사강간죄처벌을 신설하는 등 형법의 성범죄에 대한 대응은 상당히 엄격한 추세로 흐르고 있는 현재에 이러한 대법원의 태도에 부정적인 시각으로 바라보는 눈은 거의 없는 듯하다. 그러나 대법원의 태도가 부부강간에 대하여 시대적 흐름과는 별도로 형법의 범죄체계론에 입각한 엄격한 범죄성립심사의 결과에 따른 판단이었는지에 대해서는 논의된 바가 없다. 우선 강간죄는 폭행 또는 협박행위와 간음죄가 결합된 결합범이며, 간음행위가 없으면 구성요건해당성이 배제된다. 결국 부부사이에서는 몇 몇 예외의 경우를 제외하고는 간음행위라고 볼 수 없기 때문에 구성요건해당성이 배제된다. 또한 우리 민법(가족법)은 부부간의 동거의무와 이에 따른 정교요구권을 보장하고 있으며, 이는 민법상의 권리로서 인정된다. 구성요건해당성이 인정된다고 할지라도 후속적인 범죄심사기준인 위법성조각사유와 책임조각사유의 심사에서 조각될 가능성이 있다. 위법성조각사유와 관련하여서는 방어적 긴급피난이 인정될 가능성이 있으며, 정당행위 혹은 의무의 충돌이 발생할 가능성도 배제할 수 없다. 책임조각사유와 관련하여서는 배우자의 강간이 착오에 의한 경우가 발생할 수 있으며 이 경우에는 형법 제16조가 적용되어 정당한 이유의 존재여부에 의하여 책임이 조각될 가능성이 있다. 이러한 결과는 부부강간이라는 사실에 대하여 형법의 논리적 체계에 입각한 범죄성립심사를 철저하게 행하지 않고 시대의 흐름의 추세만을 중시한 결과때문이기도 하다. 본 연구의 결과 부부강간죄는 그 성립심사과정에서 최종범죄성립에 많은 탈락가능성이 내포되어 있음을 알 수 있었다. 부부라는 인적 결합관계는 오랜 역사를 거쳐서 형성되어 온 인류의 가장 소중하고 기초적인 결합체이며, 민법의 강력한 보호를 받는다. 이러한 부부관계에 형법이 개입하여 부부강간죄라는 명목으로 가정을 해체시킨다는 것은 옳지 못하다. 더구나 오랜 역사를 거쳐서 민법이 쌓아올린 부부관계의 성적 충실의무와 권리의 보호를 물거품으로 만들어 놓을 수도 있다. 이러한 점에서 형법이 배우자 일방을 친고죄 폐지라는 명목 하에 최종 형사처벌 한다는 것은 매우 신중해야 하며, 극히 예외적인 경우에만 개입해야 한다고 생각된다. 형법의 보충성의 원칙이 가장 강하게 요청되는 항목이다.
Abstract
The issue of whether “ criminal legal interpretation of spouse rape” has been subject to continuous debate in our academic area. Some people have argued of no problem about spouse rape while others have expressed strong opposition. Recently Korea supreme court has showed that it is right judgment to admit spouse rape by sexual assault even though real conjugal relations are preserved (05. 16. 2013 Korea supreme court criminal judgment by all the judiciary). Until now sex act of spouse by assault is utilized only by civil responsibility. In other words, sex life of husband and wife is not a crime by sexual mix conduct. Rape is concurrent offences of assault and sexual mix conduct. Therefore, it is difficult to admit crime organization condition by sex life of husband and wife. Also it is difficult to admit assault crime because rape crime is applied by a one accusation rule. And presumptive consent can exist when legal marriage form. This is meaning of the elimination of crime organization condition. Furthermore, if the final penalty impose on a spouse it is more difficult to reserve life of husband and wife by family law. In other words, there is no real benefits for victims. In addition, sex act of spouse by assault have many conditions about elimination of illegality. First, emergency evacuation is possible because of easing of condition about propriety. If a spouse has a reasonable belief that he is innocent right of sex by family law and has danger about collapse of his sex right, he may use force which reasonably appears necessary to protect him the danger. Second, defense act is possible because Korean civil law article 826 regulates obligation of living together containing sex. Third, a collision of obligations that are duties of faithfulness of sex by the contractual default and respect of sex right to the unwanted person occur. It is a defense to a crime by criminal justification and excuse. In last, if both crime organization conditions and illegality elimination conditions have limit, it does not deprived of final offense. However, immunity conditions enable final defense to protect spouse who cause sex act by assault. Finally spouse shall be exempt from criminal liability. In other words, it is not clear to separate limited malice from legal mistake. If spouse’s legal mistake is completed by proper reason his act must be treated as elimination of immunity conditions of a crime. In addition, in the criminal professors, it insists that excessive criminal penalties make family be delivered of a child passively. For example, spouses who witness other spouses received punishment do not want to bear child. This brings about dismantling in family.
참고문헌 (60)
- 권오걸, "강간죄의 객체에 대한 해석론과 형법정책론- 법률상의 처를 중심으로 -", 법학논고, (32), pp.153~179 (2010), 법학연구원
- 권오걸, (2009), 헝설출판사
- 김성돈, "형법각론" (2009), 성균관대학교 출판부
- 김성돈, "성폭력범죄의 행위유형에 대한 비판적 형법도그마틱", 성균관법학, 23(2), pp.161~184 (2011), 법학연구소
- 김성돈, "형법 제16조의 개정방안", 형사법연구, (22) (2004), 한국형사법학회
- 김영중, "방어적 긴급피난에서의 상당한 이유", 비교형사법연구, 15(1), pp.121~144 (2013), 한국비교형사법학회
- 김은애, "‘아내’의 강간죄 객체성 인정에 대한 소고", 법학논집, 15(4), pp.59~97 (2011), 법학연구소
- 김일수, "새로 쓴 형법총론" (2008), 박영사
- 김일수, "새로 쓴 형법각론" (2007), 박영사
- 김종구, "미국 형법상 법률의 착오", 법학연구, (52), pp.193~208 (2013), 한국법학회
- 김상용, "친족상속법" (2008), 법문사
- 김택수, "형사절차상 성폭력 피해자의 보호와 지위강화 : 프랑스와 한국간의 비교법적 고찰을 중심으로", 형사정책연구, 20(3), pp.165~192 (2009), 한국형사정책연구원
- 김혜정, "강간죄 등 성폭력범죄의 구성요건에 대한 재검토 - 개정 아동청소년성보호법 및 성폭력특례법에 대한 비판적 검토와 함께 -", 비교형사법연구, 13(2), pp.63~87 (2011), 한국비교형사법학회
- 류화진, "우리 형법상 아내강간의 강간죄 성립여부", 여성연구, 2(67), pp.5~36 (2004), 한국여성정책연구원
- 박동률, "성관련 범죄 용어의 개념과 상호간의 관계", 법학논고, (44), pp.57~82 (2013), 법학연구원
- 박상기, "형법총론(제9판)" (2012), 박영사
- 박상기, "형법각론(제8판)" (2011), 박영사
- 박찬걸, "강간피해자로서 ‘성전환자’의 인정 여부에 관한 검토", 피해자학연구, 18(1), pp.81~106 (2010), 한국피해자학회
- 박혜진, "성폭력범죄에 대한 친고죄 규정의 비판적 고찰 — 친고죄 폐지론에 붙여 —", 안암법학, (40), pp.417~451 (2013), 안암법학회
- 송문호, "부부강간죄의 입법론적 고찰", 법학연구, 38, pp.221~254 (2013), 부설법학연구소
- 신동운, "형법 제20조 사회상규 규정의 성립경위", 서울대학교 법학, 47(2), pp.189~219 (2006), 법학연구소
- 신동운, "형법총론 제4판" (2009), 법문사
- 형법개정안(성폭력부분) 관련 소고, "안미영", 성폭력관련 형법개정안 공청회, 여성인권법연대, ~ (2007)
- 오영근, "형사특별법론 –5대형사특별법- (성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률)", 한국형사정책연구원, ~ (2009)
- 오영근, "형법총론" (2012), 박영사
- 유숙영, "성폭력범죄의 친고죄적용에 대한 검토", 한국여성학, 19(1), pp.209~230 (2003), 한국여성학회
- 윤용규, "의무의 충돌에 관한 고찰", 사회과학연구, (32) (1992), 강원대학교
- 윤용규, "아내강간죄를 인정한 대법원판결에 대한 소고– 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결 -", 법조, 63(3), pp.164~214 (2014), 법조협회
- 이동진, "부부관계의 사실상 파탄과 부정행위(不貞行爲)에 대한 책임: 비교법적 고찰로부터의 시사", 서울대학교 법학, 54(4), pp.61~108 (2013), 법학연구소
- 이동진, "혼인관념, 인적 혼인의무 및 그 위반에 대한 제재", 서울대학교 법학, 53(3), pp.483~531 (2012), 법학연구소
- 이동진, "不倫關係의 相對方에 대한 遺贈과 公序良俗", 비교사법, 13(4), pp.1~40 (2006), 한국비교사법학회
- 이상용, "형법 제20조의 사회상규 규정의 입법연혁과 사회상규의 의미", 형사법연구, (20), pp.162~190 (2003), 한국형사법학회
- 이용식, "정당방위와 긴급피난의 몇 가지 요건", 형사판례연구, 3 (1995), 한국형사판례연구회
- 이재상, "형법총론" (2011), 박영사
- 이재상, "형법각론" (2012), 박영사
- 이재상, "법률의 착오에 있어서 정당한 이유의 판단기준", 형사정책연구, 18(3), pp.265~290 (2007), 한국형사정책연구원
- 이현정, "강간죄의 구성요건에 관한 비판적 고찰", 법학연구, 21(1), pp.33~66 (2011), 법학연구원
- 이형국, "형법각론" (2007), 법문사
- 이호중, "성폭력 처벌규정에 대한 비판적 성찰 및 재구성", 형사정책, 17(2), pp.81~114 (2005), 한국형사정책학회
- 이홍민, "이혼급부에 대한 검토 ―재산분할, 부양료, 위자료 청구의 개별적 근거―", 가족법연구, 24(2), pp.33~60 (2010), 한국가족법학회
- 임석원, "객관적 귀속에 관한 의문점과 해석의 방향", 형사법연구, 22(2), pp.161~186 (2010), 한국형사법학회
- 임웅, "형법총론" (2012), 법문사
- 임웅, "형법각론" (2011), 법문사
- 장성원, "고의조각적 법률의 착오 - 포섭의 착오에 대한 형법적 취급 -", 형사법연구, 21(2), pp.27~56 (2009), 한국형사법학회
- 전보경, "성폭력범죄 관련법상 친고죄 규정에 대한 비판적 고찰", 동아법학, (56), pp.227~256 (2012), 법학연구소
- 정성근, "형법총론" (2012), 성균관대학교 출판부
- 정성근, "형법각론" (2011), 삼지원
- 정준섭, "현행 강간죄 규정에 대한 재검토", 성균관법학, 22(3), pp.347~374 (2010), 법학연구소
- 조국, "법률의 부지 및 착오이론에 대한 재검토", 형사정책연구, 통권 : 46 (2001), 한국형사정책연구원
- 조은희, "사실혼·동거 가족의 법률문제와 해결방안", 법학연구, 12(2), pp.103~146 (2009), 법학연구소
- 한복룡, "가족법" (2010), 충남대학교 출판문화원
- 한정환, "구성요건착오와 금지착오의 구별 –규범적 구성요건에 관한 착오와 관련하여-", 형사법연구, (7) (1994), 한국형사법학회
- 大谷實, "新版刑法講義各論" (2000), 成文堂
- 西田典之, "刑法各論" (2010), 弘文堂
- "日本高等裁判所刑事判例集(第40卷 第1号)", ~ (1995)
- "判例タイムズ" (2008), 株式会社 判例タイムズ社
- 平川宗, "刑法各論" (1995), 有斐閣
- 牧野英一, "刑法改正の諸問題" (1934), 良書普及会
- 山口厚, "刑法各論" (2005), 有斐閣
- Hruschka Joachim, "Strafrecht nach logisch-analytischer Methode Systematischentwickelte Fälle mit Lösungen zum Allgemeinen Teil" (1988)