변론주의에 있어서 요건사실과 주요사실- 통설 및 판례에 대한 비판적 고찰 -

통설 및 판례는 주요사실의 개념적 범주를 기본적으로 요건사실과 동일한 것으로 보면서 변론주의에서 당사자가 주장책임을 지는 주요사실과 그렇지 아니한 간접사실을 구별하는 기준을 법률요건을 정하는 법규의 구조 속에서 찾고자 한다. 통설 및 판례에 따를 때 주요사실과 간접사실의 구별기준이 애매하여 현실적으로 양자를 구별하기가 어렵고, 실제소송에 있어 소송의 승패에 결정적인 영향을 미치는 간접사실에 대하여 당사자가 주장하지 않아도 판결의 기초로 삼을 수 있게 되어 상대방에게 불의타를 입게 할 수 있다는 문제가 발생한다. 이러한 문제는 법적 삼단논법에 있어 대전제의 문제와 소전제의 문제를 명백히 구분하지 아니한 채 사실인정 차원에서 문제가 되는 소송법상의 주요사실을 법해석 차원에서 문제가 되는 실체법상의 요건사실 개념에 종속시켜 파악하기 때문에 생기게 된다는 것이 필자의 소견이다. 요건사실은 법원이 당사자가 구하는 법률효과를 인정하기 위하여 대전제로 삼아야 하는 규범적 사실로서 법개념이며, 주요사실은 변론주의에 따라 당사자가 법률효과를 인정받기 위하여 주장하여야 하는 역사적 사실로서 사실개념이라는 점에서 본질적으로 차이가 있다. 요건사실은 법률요건과의 관계에서 병렬적·직렬적·계층적 구조를 갖으며, 법률에 문자기호로 규정된 법률요건과의 관계에서 직접요건사실과 간접요건사실로 구분할 수 있다. 주요사실은 소송에 있어서 변론주의가 적용되는 사실로서 주요사실의 개념적 범주는 요건사실과 반드시 일치하여야 하는 것이 아니며, 주요사실의 개념을 요건사실의 개념으로부터 독립시켜 변론주의와의 관계에서 독자적 개념으로 파악할 필요가 있다. 주요사실이란 개별사건에서 소송의 결론에 중요한 영향을 미치는 사실이라고 규정함이 타당하다. 이러한 주요사실은 당사자가 주도권을 갖고, 구체적으로 특정하여, 명시적으로 주장하여야 한다.