비자금 조성행위의 형사처벌에 대한 한‧독 판례 비교 및 검토
Comparison and review of criminal cases on slush funds between Germany and Korea
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초록
기업이나 개인이 비자금을 조성하는 방법은 다양한데, 비자금의 조성행위와 관련된 우리 판례의 태도는 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 비자금을 조성한 행위는 (업무상) 횡령죄 인정여부가 문제되며, 둘째, 비자금 조성의 목적이 회사를 위한 것인지 개인 또는 기타 다른 목적인지에 따라 불법영득의사가 결정되며, 셋째, 뇌물공여를 목적으로 비자금을 조성한 때에는 그 목적이 회사를 위한 것으로 볼 수 없다. 결국 대법원은 비자금 조성행위의 형사처벌 여부는 횡령죄의 불법영득의사와 관련된 문제로 판단하고 있다. 독일 판례의 태도를 요약하자면, 비자금 조성행위는 횡령죄가 아닌 배임죄의 문제이며, 비자금을 조성한 행위 자체가 배임죄의 손해에 해당될 수 있으며, 비자금을 조성한 목적이 회사를 위한 것이었다 하더라도 배임죄 성립에 영향이 없으며, 다만 비자금의 존재를 소유자가 알았는가, 혹은 소유자가 처분, 관리할 수 있었는가에 따라 손해 발생의 위험 여부를 평가할 뿐이라고 하겠다. 비자금 조성행위에 대해 횡령죄를 인정할 수 있는 경우, 본 죄의 기수 여부는 횡령죄 구성요건인 ‘타인 재물의 영득’ 여부에 의해 결정되어야 하며, 재물을 영득함은 재물에 대한 소유권자의 종국적 배제의 구체적 위험이라는 결과가 발생되어야 한다. 이러한 기준으로 비자금 조성행위를 판단해 본다면, 자기 또는 제3자의 개인적 용도로 착복할 목적으로 비자금을 조성하는 행위는 이미 재물에 대한 소유권자 배제의 구체적 위험이 발생했다고 볼 수 있다. 따라서 이러한 목적 하에 비자금을 조성한 행위는 횡령죄의 기수를 인정할 수 있다고 하겠다. 비자금 조성행위에 대해 배임죄 성립이 가능한가 하는 점에 대해서는, 우리 형법상 배임죄 규정은 독일의 규정과는 달리 미수범을 처벌하기는 하지만, 배임죄의 고의 내용으로 재산상 이익취득의 의사를 요하므로 회사를 위한 비자금 조성 및 그 사용행위에 대해 배임죄의 고의를 인정하기는 어렵다고 하겠다. 다만 입법론상 배임죄의 구성요건에 행위자의 이익취득이라는 요건이 필요한가라는 점에 대해서는 법정책적인 연구가 필요하다고 하겠다.
Abstract
There are a variety of ways to creating slush funds from companies and individuals and our cases associated with slush funds can be summarized as follows. First, it is problem that whether creating slush funds can be recognized as the embezzlement and second, intend of unlawful gain is determined in accordance with the purpose of creating slush funds for personal or company and other purposes,And third, if people create slush funds for the purpose of bribery, the purpose could not be considered for a company. The Supreme Court eventually sentence embezzlement if the people have intend of unlawful gain. To sum up the attitude of German case law, creating slush funds can constitute not embezzlement but misappropriation. The behavior of creating slush funds can be considered loss of misappropriation and even if the purpose of it is for their company, there is no problem that the behavior can constitute breach of trust. However, if the owner can know slush funds or manage and dispose it, courts would judge risk of loss. There meet two conditions to constitute embezzlement by creating slush funds. First, consummation of the crime should be determined when people possess other’s property and that occur a result of risk about ultimate exclusion of possession. By considering behavior of creating slush funds under those conditions, when people make slush funds for themselves or others, that behaviors already occur specific risk being exclusion possession of property. So the behavior can constitute consummated embezzlement. In regard that behavior of creating slush funds is possible to constitute breach of trust, criminal law has provision of attempted breach of trust unlike German criminal law. However the provision requires intend of benefit of property so it is not easy to recognize mens rea of breach of trust about creating slush funds for their company. Therefore it needs law-policy research to review whether obtaining the benefit of the actors term need to add the configuration requirements in criminal law.
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