“관습상의 분묘기지권”의 전제인 관습 부존재에 대한 고찰(Ⅲ) - 판례 변경 필요성
Study on Non-Existence of Custom as a Premise about the Customary Rights for Graves(Ⅲ)- the necessity of changing precedent
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조선고등법원이 1927년 관습상의 분묘기지권을 인정하는 판결 선고 당시, 조선총독부중추원의 민사관습회답휘집 및 조선총독부의 관습조사보고서는 분묘기지권을 인정하는 전제인 관국습이 존재하지 않는다고 한다. 1912년 일본 민법이 시행되고, 1918년 부동산등기가 전국적으로 실시된 지 얼마 되지 않은 때여서 지상권과 같은 물권의 취득시효에 대한 개념이 우리 국민에게는 없었다고 할 것이다. 가사 1927년 당시에 그러한 관습이 있었다고 하더라도, 이 사건(대법원 2013다17292 분묘철거 등)에 대한 공개변론이 열린 2016년 현재에는 그러한 관습이 소멸하였다고 할 것이다. 재산권에 대한 인식 변화, 화장 등으로 인한 분묘에 대한 인식 변화, 유교 인구의 급감 및 기독교와 불교 신자의 증가, 높은 교육 수준으로 인한 명당사상 및 풍수지리설 등의 쇠퇴, 저렴한 비용의 화장시설 등 완비 및 묘지의 대체성 등으로 인해 그러한 관습이 소멸하였다고 할 것이다. 무엇보다 장사 등에 관한 법률이 제정되어 2001년 1월 13일부터 시행됨에 따라, 동법이 관습상의 분묘기지권을 더 이상 허용하지 않음과 토지 소유자 또는 묘지 설치자나 연고자 등의 사전 동의 없는 분묘에 대한 권리 주장을 불가능하게 함으로써 분묘기지권은 존립 근거를 상실하였다고 할 것이다. 따라서 관습상의 분묘기지권에 대한 종전 판례는 폐기되는 것이 마땅하지만, 그러한 관습이 인정될 경우라고 하더라도 장사 등에 관한 법률에 의해 그 존속기간을 15년 내지 60년으로, 그 범위를 10평방미터 이내로, 토지사용료의 유료화를 인정하는 내용으로 판례가 변경되는 것이 타당하다고 하겠다.
Abstract
When the Joseon appellate court sentenced a judgement accepted the Customary Rights for Graves in 1927, a custom such as the prerequisite of the Customary Rights for Graves was proved not to exist by the 「The Book of the question and answer about the common law」 Jungchuwon of the Japanese Government General of Joseon and the 「The Report of investigation of the custom」 written by Japanese Government General of Korea. Because Japanese civil law was enforced in 1912 and the real estate registration system had just implemented in 1918, Korean did not have a notion of acquisitive prescription over real right such as legal superficies in 1927. Even if those custom had existed in 1927, it extinguished now in 2016 when the public hearing concerning [this case](Supreme Court case 2013da17292) is held. The reason is that public attitudes regarding property rights, funeral culture like cremation, idea for propitious site for a grave and theory of divination based on topography decrease rapidly. And Confucianism population decreases, Christianity and Buddhism population increase and the level of education of citizen improved high. Above all, when the Act on Funeral was enforced in 13 January, 2001, because the act does not permit the Customary Rights for Graves and preclude a claim of right over graves of installer of graves and person interested, the Customary Rights for Graves is not no more. In conclusion, the precedent concerning the Customary Rights for Graves should be discarded. Even if the custom exists, the precedent should be changed as follows : the extent and the duration of the grave should correspond to the Act of Funeral and the rental should be paid.
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