“관습상의 분묘기지권”의 전제인 관습 부존재에 대한 고찰(Ⅱ) - 현재 관습의 소멸 여부
Study on Non-Existence of Custom as a Premise about the Customary Rights for Graves(II)- Whether or not Extinction of Present Custom
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조선고등법원이 관습상의 분묘기지권을 처음 인정한 1927년 이후 대법원 2013다17292(분묘철거 등) 사건에 대한 공개변론이 진행된 2016년 현재까지 89년의 시간이 흘렀다. 그 동안 대한민국헌법을 비롯하여 구 매장법 및 구 장사법, 현행 장사법 등 장사에 관한 성문법이 정비되었고, 사회적 인식 또한 많이 변화하였다. 특히 구 장사법 제23조 제3항은 동법이 시행된 2001. 1. 13. 이후 관습상의 분묘기지권을 인정하지 않겠다는 의미로 “제1항 각 호의 1에 해당하는 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자ㆍ묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.”라는 명문의 규정을 두기에 이르렀다. 헌법적 관점, 위와 같은 법률적 관점뿐만 아니라, 소유권에 관한 취득시효에 대한 대법원의 판례(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결) 역시 취득시효의 요건 중 자주점유의 권원의 객관적 존재를 요구하기에 이르렀다. 나아가 사회적 변화에 따라 농촌인구가 전체 인구 중 약 5.8%에 불과할 정도로 급감하였고, 분묘 설치 장소로 많이 이용되고 있는 임야에 대한 접근성이 용이해지고, 산업의 발달로 임야 개발의 효용성이 증대함에 따라 임야의 경제적 가치가 증대되고, 화장 및 수목장 등 다양한 장례 방식에 대한 국민의 선호도가 놓아지고, 장례 비용 역시 저렴해짐에 따라 국민의 선호도가 높아지고, 건물에 대한 관습상의 법정지상권과 달리 분묘는 이전성과 대체성이 용이하게 이루어질 수 있고, 높은 교육수준과 다양한 종교관의 확립으로 풍수지리설이나 명당사상에 대한 개념이 약해지는 등 국민의 인식이 크게 변함에 따라 종래 관습상의 분묘기지권 인정의 전제인 “타인의 토지에 분묘 설치 후 일정 조건 하에 분묘 굴이를 거부할 수 있는 관습”은 더 이상 존재하지 않게 되었다고 할 것이다. 따라서 관습상의 분묘기지권을 인정해 온 종래의 판례는 폐기되는 것이 타당하다고 하겠다.
Abstract
It has been 89 years since the Joseon appellate court sentenced a customary rights for graves for the first time in 1927 to the Supreme court had made public hearing about 2013다17292(removing grave etc.) case in 2016. During the period, A written law of such as Korean Constitution, Ex-Burial Law, Ex-Funeral Law, and Current Funeral Law have been legislated and also changed social recognition. Especially after the same law has been enforced since 2001.01.13, Ex-Funeral Law article 23 section 3 has been expressly stipulated in the text that “a relative of grave who applies to the section 1 each 1 cannot assert the right of preserving the land use against a landowner, grave installer and relative” for not admitting the a customary rights for graves. Not only the perspective of constitute and the previous legal point of view, but also the case(Supreme court 1997.8.21) from The Supreme Courts about acquisitive prescription of possessive right has demanded the objective existence of title of obtaining possession. Furthermore, based on social change, rural population has decreased rapidly to 5.8% of whole number of population, forest land where is using a lot for grave is easily accessible and the economic value of forest land has been increased by industry development, the preference of cremation has been increased than burial. A customary rights for grave is movable and replaceable than a customary right for superficies about building, and awareness of people for the funeral custom has been changed a lot from high level of education and various religious view. So the recognition of premise of admitting a customary rights for grave under specific legal conditions after installed graves on the ground of other person has not existed anymore. Therefore, the case which has been admitting a customary right for graves must be abrogated.
참고문헌 (58)
- 강태성, "물권법" (2009), 대명출판사
- 고상룡, "물권법" (2001), 법문사
- 2014, , ~
- 곽윤직, "민법주해(Ⅵ)" (1992), 박영사
- 김경숙, "조선의 묘지소송" (2012), 문학동네
- 국립광주박물관, "기록으로 본 조선시대의 사회와 문화", ~ (2008)
- 김상용, "물권법" (1995), 법문사
- 김상용, "물권법" (2003), 법문사
- 김용담, (2011), 한국사법행정학회
- 김용한, "물권법론" (1993), 박영사
- 김증한, "물권법" (1998), 박영사
- "대법원법원행정처", 2015
- 오시영, "물권법" (2009), 도서출판학현사
- 이영준, "물권법" (2009), 박영사
- 이은영, "물권법" (2006), 박영사
- 정종휴, "개정판 관습조사보고서" (2000), 한국법제연구원
- "조선시대 남원 둔덕방의 전주 이씨와 그들의 문서(Ⅰ), 소지류 No. 34", 전북대학교박물관, ~ (1990)
- "고문서집성 권5-의성 김씨 편, 소지류 No. 94", 한국학중앙연구원, ~ (1999)
- "고문서집성 권18, 산송소지류(山訟所志類)", 서울대학교 규장각한국학연구원, ~
- "고문서집성 권27-영광 영월 신씨 편, 소지류 No. 128", 한국학중앙연구원, ~ (1999)
- "수교집록, 예전, 상장", ~
- "숙종실록 권18", ~
- "숙종실록 권55", ~
- "순조실록 권14", ~ (1812)
- "순조 8년(1808년) 암행어사 홍치중(洪致中)의 성주안핵어사 기록", ~ (1808)
- "순조실록 권32", ~ (1832)
- "신보수교집록, 예전, 상장", ~
- "영조실록 권10", ~
- 이문건, "묵재일기 권8", ~
- "정조실록 권10", ~
- "태종실록 권3", ~
- "주자가례 상례(喪禮) 치장(治葬)", ~
- 강태수, "분리이론에 의한 재산권체계 및 그 비판에 대한 고찰", 헌법학연구, 10(2), pp.117~152 (2004), 한국헌법학회
- 高昌鉉, "葬事文化의 沮害要因과 葬事法의 개선방안", 토지법학, 18, pp.183~198 (2002), 한국토지법학회
- 김경숙, "조선후기 전의이씨가의 山訟과 墳山守護", 역사학연구, (39), pp.35~63 (2010), 호남사학회
- 김민중, "현대민사법연구(일헌 최병욱교수정년기념)" (2002), 법문사
- 김상명, "판례로 본 분묘기지권에 관한 법리 연구", 토지공법연구, 35, pp.289~313 (2007), 한국토지공법학회
- 김진, "분묘기지권에 관한 소고", 재산법연구, 24(1), pp.95~120 (2007), 한국재산법학회
- 박광동, "墳墓基地權에 관한 考察", 비교사법, 11(1), pp.191~221 (2004), 한국비교사법학회
- 박용석, "분묘기지권에 관한 고찰", 법학연구, 50(2), pp.377~399 (2009), 법학연구소
- 신용하, "식민지근대화론 재정립시도에 대한 비판", 창작과 비평, 25(4)통권 : 98 (1997), 창비
- 오시영, "慣習法上의 墳墓基地權의 폐지 여부에 대한 考察", 토지법학, 23(1), pp.37~66 (2007), 한국토지법학회
- 오시영, "“관습상의 분묘기지권”의 전제인 관습 부존재에 대한 고찰(Ⅰ)", 강원법학, 49, pp.459~493 (2016), 비교법학연구소[DOI]
- 유승정, "數基의 墳墓를 위한 墳墓基地權", 대법원판례해설, (22) (1995), 법원도서관
- 이은영, "법학의 현대적 제문제(덕암김병대교수화갑기념)" (1998), 대흥기획
- 전경운, "주위토지통행권의 법적 성질 등에 관한 일고찰", 토지법학, 30(1), pp.73~100 (2014), 한국토지법학회
- 정조근, "장묘법제의 한중일 비교연구", 토지법학, 20, pp.3~24 (2004), 한국토지법학회
- 조광훈, "관습법상 분묘기지권의 문제점과 개선방안", 사법행정, 50(1)통권 : 577 (2009), 한국사법행정학회
- 한상권, "조선 후기 산송의 실태와 성격 – 정조 대 상언ㆍ격쟁의 분석을중심으로", 성곡논총, 27(4) (1996), 성곡학술문화재단
- 朝鮮總督府中樞院, "民事慣習回答彙集" (1933), 조선인쇄주식회사
- 倉富勇三郞, "慣習調査報告書" (1912), 조선중추원
- 竹内康博, "寺院墓地の整理・再利用と墓地使用権", 宗教法, (29) (2010), 有斐閣
- 森鍵, "墓地を経営する宗教法人(寺院)が，墓地の区画整理事業を行うため，墓地使用者に対して改葬並びに墳墓の収去及び墓地区画の明渡しを求めることができるとされた事例", 判例タイムズ 主要民事判例解説, 別冊, (32) (2011), 判例タイムズ社
- 谷口知平, "墓地をめぐる今日の法律問題", 日本学士院紀要, 39(3) (1991), 有斐閣
- "律地判地 1963(昭和 38). 6. 21. 판결(下民 14권 6호, 1183면, 判例タイムズ 146호)", ~ (1963)
- "山形地判 1964(昭和39). 2. 26. 판결(下民 15권 2호, 384면, 判例タイムズ 159호)", ~ (1964)
- "仙台高等裁判所 1964년(昭和 39년) 11. 16. 판결(下民 15권, 11호, 2725면, 判例タイムズ 168호)", ~ (1964)
- "대법원 법고을 LX DVD 2016", 법원도서관, ~ (2016)