분묘기지권에 관한 관습
Customs on the Right of Graveyards
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초록
타인의 토지에 분묘를 설치한 자는 그 墳墓基地에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하게 된다. 이것이 우리 대법원이 인정하고 있는 관습법의 일종인 분묘기지권이다. 그동안 오랫동안 분묘기지권은 관습법의 하나의 예라고 의심 없이 받아들여졌다. 최근에는 분묘기지권을 긍정하는 입장과 부정하는 입장으로 갈려 논쟁이 벌어지고 있다. 하지만 분묘기지권에 관한 ‘관습’ 혹은 ‘관습법’이 실재하는지를 밝힌 연구는 그동안 없었다. 그래서 이 연구에서는 분묘기지권에 관한 ‘관습’이 실재하는지를 조선시대․개화기․일제 강점기의 재판자료를 중심으로 실증하였다. 그동안 대법원에서는 분묘기지권의 유형으로 세 가지를 인정하였다. 즉 분묘기지권은 ① 토지소유자의 승낙을 받은 경우, ② 분묘를 설치한 자가 본인의 토지(산지)를 타인에게 매매한 경우, ③ 타인소유 토지에 대해 20년간 점유하여 취득시효를 완성한 경우에 인정되었다. 또한 2017년 1월 19일 대법원 전원합의체판결에서도 세 번째 유형의 분묘기지권에 관한 관습법을 변경하거나 폐지할 수 없다고 판시하였다. 과연 대법원의 관습법에 대한 판단이 타당할까? 전통법제에서는 토지소유자의 승낙을 받은 경우에 해당하는 ‘借葬’이라는 관습은 있었다. 또한 분묘를 설치한 뒤 빈곤 등의 이유로 타인에게 분묘가 설치된 토지를 매매하면서, 기존 설치된 분묘는 계속하여 유지할 수 있게 하는 ‘유사한 관습’도 있음을 확인하였다. 하지만 취득시효에 관한 관습은 전통법제에 있었던 관습이 아니며, 일제 강점기에 조선고등법원에서 ‘창출’된 관습으로 볼 여지가 상당하다. 분묘기지권을 법적안정성을 위해 폐지하지 않은 대법원의 판단에 동의한다. 하지만 ①, ② 유형은 그대로 존치하더라도, ③ 유형의 분묘기지권은 재검토할 필요가 있다. 왜냐하면 취득시효에 의한 분묘기지권 취득은 전통적인 ‘관습법’혹은 ‘관습’으로 볼 수 없기 때문이다. 그렇지만 대법원에서 법적안정성을 위해 분묘기지권을 당장 폐지하지는 못하겠다는 판단도 충분히 수긍이 된다.
Abstract
Anyone who has set up a tomb in the land of another person will acquire a kind of a real right similar to the superficies to the tomb base(墳墓基地). This is a right of graveyard, a kind of customary law recognized by the Supreme Court. Over the years, the right of graveyard was accepted without doubt as an example of customary. Recently, controversy has been going on between one position to affirm the right and the other to deny it. However, there have been no studies examining whether 'custom' or 'customary law' existed regarding the right of graveyard. This study tried to verify whether the custom of the right base actually existed by focusing on the trial data of the Joseon Dynasty, the Enlightenment Period and Japanese colonial era. In the meantime, the Supreme Court has recognized three types of the right of graveyard. In other words, the right was recognized in the cases ① in which the consent of the landowner was given, ② in which the person who built the tomb sold his land (mountain area) to the other, and ③ in which the land acquired by others was occupied for 20 years. In addition, on January 19, 2017, the Supreme Court ruled that the customary law concerning the third type of the right of graveyard could not be changed or abolished. Is the judgment of the Supreme Court on the customary law reasonable? In the traditional legal system, there was a custom called 'Borrowing the land of another to make a grave'(借葬) when the landowner had consented. In addition, after establishing the tombs, it was confirmed that there were customs to sell the land to others and to use it about the tomb because of poverty. However, the custom of acquisitive prescription is not customary in the traditional legal system, and it can be seen that it was a custom created in the Joseon High Court during the Japanese colonial era. The judgment of the Supreme Court that did not abolish the right of graveyard for legal stability is agreed. However, even if the ① and ② types remain intact, ③ the type of the right should be reviewed. The reasons are as follows: the acquisitive prescription can not be viewed as traditional 'customary law' or 'custom'. However, it is fully understandable that The Supreme Court is perfectly convinced that it will not abolish the right of graveyards right now for legal stability.
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