총장임용제청거부와 배타적 경쟁자소송- 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 -
Die Ablehnung des Ernennungsvorschlag von Uni. Präsident und die verdrängende Konkurrentenklage
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초록
종래 행정법은 행정법관계를 행정과 그 상대방을 당사자로 하는 2극관계를 상정하여 구축되었다. 하지만 오늘날 행정법관계는 수범자의 이익과 공익만이 아니라 제3자의 이익도 함께 포함시켜야 하는 3극관계가 다반사이다. 일종의 트릴레마(trilemma)와 같은 상황인 3극관계가 일상화된 상황에서 기왕의 행정법은 부단히 새롭게 수정되고, 발전되어야 한다. 이런 상황을 제3자소송인 경쟁자소송과 인인소송을 둘러싼 논의가 여실히 나타낸다. 대상판결은 배타적 경쟁자소송에서 소송대상을 중심으로 많은 시사점을 제시한다. 대상판결을 통해 –비록 의도하지 않았다 하더라도- 추단적 행정행위의 존재가 드러난 것은 호평할만하다. 그런데 대상판결은 사안을 접근하는 방식에서 치명적인 문제점이 있다. 사안에서 총장의 임용관계는 일방적인 승진임용의 경우와는 달리 공모절차에 따라 희망자의 지원절차를 바탕으로 전개되었기에, 사안을 통상의 거부처분의 차원에서 접근해야 한다. 대상판결의 사안과 교장승진임용제외가 문제된 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015두47492 판결의 사안은 다르다. 그럼에도 불구하고 대상판결은 임용제청거부 및 임용거부를 관련 법령에서 벗어나 바람직스럽지 않게 거부처분의 차원이 아닌, 단순히 임용제청제외 및 임용제외의 처분성을 논증하는 식으로 접근하였다. 독일에서 경쟁자소송과 관련해서 행정법도그마틱이 매우 치밀하게 그리고 매우 활발히 전개되는 것과 비교하면, 우리의 경우 원고적격의 물음에 관한 논의는 일정 정도 정리되었지만, 소송대상, 소송형식, 취소판결의 효력 등에서 여전히 검토할 사항이 많다. 특히 공무원법상의 경쟁자소송에서는 공직안정성의 원칙을 간과할 수 없다. 대상판결을 계기로 비단 공무원법상의 경쟁자소송만이 아니라, 경쟁자소송 일반에 관한 진지한 논의가 전개되길 기대한다.
Abstract
Konkurrentenklagen sind Gerichtsverfahren, in denen der Kläger geltend macht, dass ihn die Begünstigung eines Konkurrenten in eigenen Rechten verletze. Bisheriges Verwaltungsrecht entstand in der Regel im Verhältnis zwischen Verwaltung und Adressanten. Allerdings wird in jüngster Zeit die neue Sicht, die das Verwaltungsverhältnis auf Dritte-Beziehung erstreckt, im Verwaltungsrecht gefordert, weil in der Praxis über Interesse von Allgemeinheit und Adressanten hinaus Interesse von Dritten zusammen zu berücksichtigen sind. Diese Situation findet sich insbesondere in Fälle von Konkurrenten- und Nachbarklage. Diese Rechtsprechung veranlasst vor allem großen Impulse hinsichtlich des Klagegegenstands in verdrängende Konkurrentenklage. Es ist grundsätzlich zu begrüßen, dass aus dieser Rechtsprechung der konkludente Verwaltungsakt erscheint. Jedoch ist es bedauerlicherweise, dass die Debatte um Ablehnung der Ernennung und ihres Vorschlages unzureichend vorgenommen wird. Im koreanischen Verwaltungsrecht beschäftigen wenig mit dem Gegenstand, Klageart und der Wirksamkeit der Anfechtung im Rahmen der Konkurrentenklage, während im deutschen Verwaltungsrecht die Dogmatik zur Konkurrentenklage ausführlich untersucht wird. Ausweislich dieser Rechtsprechung wird gefordert, dass allgemeine Inhalte der Konkurrentenklage eindeutig behandelt wird.
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