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민주주의적 관점에서 본 헌법재판제도 ― 미국의 논의를 중심으로 ―

A Critical Analysis of the Constitutional Review: A Democratic Perspective

김종서
민주주의법학연구회 (Democratic Legal Studies Association(Delsa))|2014.03|민주법학 (Democratic Legal Studies)|제54호|pp. 317-367|DOI 10.15756/dls.2014..54.317

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민주주의기본권민주적 정당성사법심사헌법재판democracyjudicial reviewdemocratic legitimacyconstitutional adjudicationfundamental human rightsmajoritarianism다수주의헌법배심제constitutional jury
주제분류법학

초록

이 글은 헌법재판제도=사법심사제도의 민주주의적 정당성에 관한 문제를 검토하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 200년 이상 이 문제에 관한 논쟁을 계속해 왔고 2000년 이후에 다시 논쟁이 불붙고 있는 미국에서의 논의를 중점적으로 살펴보았다. 특히 이 글에서는 대표적인 사법심사 지지론자인 드워킨, 초퍼, 일리와 대표적반대론자인 월드런, 크레이머, 터시넷의 입장을 중점적으로 검토하였다. 이들의 논의를 검토함에 있어서는, 개별 논자들이 어떤 주장을 하는지를 순차적으로 살펴보기보다는 찬반론의 각 주장을 적극적 논변과 소극적 방어의 두 측면으로 나누어 봄으로써, 각 주장의 실체와 한계를 일정하게 읽어내고자 하였다. 그 결과 사법심사 지지론은 민주주의적 관점에서 법률에 대한 위헌심사를 왜 법원이 담당해야 하는지, 그리고 사법심사가 왜 법률의 무효화라는 방식이 되어야 하는지에 대한 명확한 설명에 실패하고 있는 반면, 반대론은 민주주의적 정당성 문제를 해결하고 있음에도 불구하고 법률에 의한 기본권 침해에 대한 대응책을 제공하는 데 실패하고 있다. 요컨대, 사법심사 지지론과 반대론 모두 민주주의적 정당성을확보하면서 동시에 법률에 의한 기본권 침해 문제를 해결하는 데 일정한 한계를 보이고 있다. 이러한 인식을 바탕으로, 제한적이나마 이들 문제를 해결할 수 있는 사법심사의대안적 모델을 탐색해 보았다. 크게는 사법심사 담당기관의 구성방법을 의회가 가중다수결에 의하여 선출하는 방식으로 변경하는 방안, 사법심사의 효력을 제한하여 위헌결정에 권고적 효력만 인정하거나 의회가 위헌결정을 번복할 수 있도록 하는 방안 등을 검토해 보았다. 그러나 이들 방법을 통하더라도 민주주의적 정당성을 온전히 확보하는 데 실패하거나 기본권 침해 문제의 근본적 해결에는 미흡하다는 결론을 내릴 수밖에 없었다. 따라서 이들 문제를 발본적으로 해결할 수 있는 방안으로헌법배심제의 가능성을 조심스럽게 타진하였다. 물론 헌법배심제는 현재의 상태에서는 그 윤곽만 제시되었을 뿐 그 제도화를 위해서는 수많은 법리적・실천적 장애를넘어서야 할 것으로 예상되지만, 반대로 일정한 실천적 문제의 해결에 성공할 수 있다면 현재 사법심사가 직면하고 있는 여러 문제들을 발본적으로 해결할 수 있는 대안이 될 것으로 보인다. 헌법배심제에 대한 보다 정치하고 섬세한 제도적 설계는 추후 과제로 남겼다.

Abstract

This article aims at examining the issue of democratic legitimacyof judicial review, as a means of evaluating merits and demerits ofthe constitutional court system in Korea. For this, I focused on thedebates over the issue in the United States that have beencontinuing for over 200 years. In particular, I investigated into thearguments by strong supporters of judicial review such as RonaldDworkin, Jesse Chopper and John Hart Ely on the one hand, andthose by firm opponents against judicial review like JeremyWaldron, Larry Kramer and Mark Tushnet on the other. In thecourse of the analysis, I tried to make clear both the substanceand limits of the arguments of each group. I found out that defenders of judicial review have failed inexplaining clearly why the unelected and thus undemocraticjudges(courts) should have the authority of judicial review andfurther why the effect of judicial review should be to nullify a lawenacted through a majoritarian process by elected representatives. Those opponents have also been unsuccessful in offering anappropriate remedy for the infringement of fundamental humanrights by the legislation. In short, both arguments seem to beunsatisfactory. Based on this observation, I attempted to grope for somealternative models to solve the problem, such as organizing thecourts by supermajority of the legislature on the one hand, andrestricting the effect of the court decision by granting the decision only a recommendatory effect or allowing the legislative body torepeal the decision by supermajority vote. However, all thesedevices prove to be insufficient to overcome the above-mentioneddifficulties. Then I turned my attention to a seemingly radicalproposal, a constitutional jury, which seemed to be capable ofresolving the related problems. Though it was suggested by a partyand a legal scholar in a very abstract and rough form and thusmight be expected to face lots of theoretical and practical barriersin order to be institutionalized, a concrete and delicate design forinstitutionalization, paradoxically, could make it a fundamental anddemocratic alternative to the existing judicial review system. Performing the task will be left to my future research.

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