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논문KCI 등재

사적자치와 기본권의 대사인적 효력 ― 기본권의 주관적 사권성에 관한 이론적 고찰 ―

Privatautonomie und die Drittwirkung der Grundrechte — Eine Überlegungen zu subjektiven privatrechtlichen Grundrechtsfunktionen —

장영철
서울시립대학교 법학연구소 (Law Research Institute in University of Seoul)|2023.11|서울법학 (Seoul Law Review)|제31권 제3호|pp. 1-31|DOI 10.15821/slr.2023.31.3.001

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헌법사적자치사법Privatautonomie기본권의 대사인적 효력PrivatrechtVerfassungsrechtDrittwirkung der Grundrechte기본권의 주관적 사권성Lehre von Grundrechtsschutzpflichten des Staatessubjektive privatrechtliche Grundrechtsfunktionen
주제분류법학

초록

국가와 사회를 구분한 근대국가에서 사법상 사적자치는 헌법의 주제가 아니었다. 근대 시민사회에서 사적자치는 경제발전의 원동력이 되었다. 하지만 산업혁명과 함께 자본주의의 발전으로 사적자치의 남용현상이 생겨났다. 사적자치원칙이 전제한 평등한 시민사회가 붕괴된 것이다. 사적자치의 한계를 극복하기 위하여 사회주의국가는 계약자유를 포기하였지만 민주주의국가는 헌법적 효력으로 고양하여 점진적 개선방식을 택하였다. 우리 헌법재판소도 사법상 사적자치에 헌법적 효력을 부여하여 합헌적 사법질서형성에 기여하고 있다. 하지만 학설 및 일반법원에서는 여전히 사법질서형성방법에 대하여 기본권의 간접적용설과 직접적용설의 대립양상이 나타나고 있다. 이와 함께 근자에 기본권의 보호의무이론을 대사인적 효력과 연계하면서 간접설과 직접설의 대립을 절충하는 양상도 나타나고 있다. 이러한 상황에서 본고는 사적자치와 기본권의 대사인적 효력의 관계에 대하여 소위 고전적･현대적 해석 및 관련 판례를 살펴본 후 기본권의 주관적 사권성을 논증하는 이론적 체계를 제시하고 있다. 기본권의 주관적 사권성을 인정해야 하는 논거는 다음과 같다. 첫째, 국가의 기본권보장영역이 사회, 경제, 문화, 사적관계 등 분화된 복합개념으로 공적영역으로 확대현상과 함께 사권보호필요성이 생겨난 점, 둘째 공적영역에서 사권은 책임이 수반되는 법적 권한으로 해석되는 점, 셋째, 기본권의 보호내용으로 사적자치와 공적자치는 상호 보완관계에 있는 점, 마지막으로 사법 내지 사법관계에 대한 위헌심사기준으로 자의금지를 내용으로 하는 평등원칙과 경찰법에서 유래되 헌법적 효력으로 고양된 비례의 원칙이 확립되어 있는 점이 그것이다.

Abstract

Dieser Aufsatz befasst sich mit der Privatautonomie und die Drittwirkung der Grundrechte, damit die subjektiven privatrechtlichen Grundrechtsfunktionen untersuchen. Das Privatrecht und das Verfassungsrecht sind zur Zeit keine beziehungslosen Rechtsmassen, sondern vielfältig miteinander verflochten. Diese Verflechtungen sind Ausdruck der Normenhierarchie: Sowohl der Privatgesetzgeber als auch die Zivilgerichtsbarkeit sind an die Grundrechte und die verfassungsmässige Ordnung gebunden. Dieser Aufsatz gliedert sich in drei Teilen. Im ersten Teil geht es um die Privatautonomie im vorgrundrechtlichen Kontext des Privatrechts und die Privatautonomie im Sinne der Grundrechtsfunktionen. Im zweiten werden die herkömmlichen Drittwirkungslehren behandelt. D. h. ob, in welchem Umfang und in welcher Weise Privatpersonen gegenuber anderen Individuen an die Grundrechte gebunden sind. Dazu zahlen die Lehre der unmittelbaren Grundrechtswirkung, die Lehre der mittelbaren Grundrechtswirkung. Die herkömmlichen Drittwirkungslehren sind relativert im Zusammenhang mit der modernen Lehre von Grundrechtsschutzpflichten des Staates. In diesem Sinne kann man die Trennung zwischen Privatrecht und Verfassungsrecht als öffentlichem Recht dadurch relativieren, dass man die Privatrechtsordnung stärker und unmittelbarer als bislang verfassungsrechlichem Maximen unterwirft, mit der Folge, dass die Beziehungen der Bürger untereinander den Staat-Bürger-Verhältnis angeglichen oder im Ergebnis gleichgestellt werden. Im dritten Teilen ist die Lehre der unmittelbaren Grundrechtswirkung systematisch analysieret, um die subjektiven privatrechtlichen Grundrechtsfunktionen zu argumentieren. Die Schulssfolgerung der vorangegangenen Untersuchungen ist wie folgendes; um die unmittelbaren Grundrechtswirkung hat der Staat hin zu einer stärkeren und umfassenderen Konstitutionalisierung der Privatrechtsordnung zu beschleunigen.

참고문헌 (38)

  1. 권영성, "헌법학원론" (2010), 법문사
  2. 김준호, "민법총칙" (2023), 법문사
  3. 김철수, "학설판례 헌법학(상)" (2008), 박영사
  4. 백태승, "민법총칙" (2014), 집현재
  5. 양천수, "민사법질서와 인권-민사법과 인권의 상호연관성을 중심으로 하여-" (2013), 집문당
  6. 이노홍, "미국헌법상 기본권 효력" (2007), 홍익대학교 출판부
  7. 이영준, "민법총칙" (1989), 박영사
  8. 장영철, "헌법학" (2022), 박영사
  9. 전광석, "한국헌법론" (2023), 집현재
  10. 정종섭, "헌법학원론" (2013), 박영사
  11. 지원림, "민법강의" (2022), 홍문사
  12. 한수웅, "헌법학" (2011), 법문사
  13. 허 영, "한국헌법론" (2022), 박영사
  14. 박규환, "사적자치와 기본권의 제3자적 효력 - 기본권 방사효과의 이중적 성격에 관한 연구 -", 법학연구, 25(3), pp.31~65 (2015), 법학연구원
  15. 송덕수, "사적자치에 관하여", 사회과학논문집, 11, pp.1~ (1991), 이화여대
  16. 송오식, "기본권과 사권의 관계", 법학논총, 37(1), pp.301~338 (2020), 법학연구소[DOI]
  17. 양창수, "헌법과 민법 –민법의 관점에서-", 법학, 39(4) (1999), 서울대 법학연구소
  18. 윤영미, "민법상 일반조항과 기본권", 공법연구, 39(4), pp.207~237 (2011), 한국공법학회
  19. 이민열, "사적 자치영역의 기본권보호의무 ―규범이론적 기초와 그 함의―", 법철학연구, 25(2), pp.411~482 (2022), 한국법철학회
  20. 이재희, "사적 자치와 차별금지법", 저스티스, 165, pp.33~70 (2018), 한국법학원[DOI]
  21. 장영철, "일반적 행동자유권에 관한 고찰", 서울법학, 28(1), pp.1~37 (2020), 서울시립대학교 법학연구소[DOI]
  22. 장영철, "사법의 헌법화경향에 대한 소고 ― 독일과 한국의 헌법판례를 중심으로 ―", 서울법학, 25(4), pp.1~36 (2018), 서울시립대학교 법학연구소[DOI]
  23. 장영철, "기본권으로서 사적자치에 관한 고찰", 서울법학, 25(3), pp.1~43 (2017), 서울시립대학교 법학연구소[DOI]
  24. 장영철, "헌법재판과 사적자치", 공법연구, 45(2), pp.129~154 (2016), 한국공법학회
  25. 장영철, "基本權의 第3者的(對私人的) 效力에 관한 理論的 硏究", 공법연구, 37(3), pp.33~58 (2009), 한국공법학회
  26. 張永喆, "憲法上 契約自由의 意味와 保護", 공법연구, 30(4), pp.39~56 (2002), 한국공법학회
  27. 장영철, "기본권의 제3자적 효력과 기본권보호의무", 공법연구, 29(2), pp.155~ (2001)
  28. 차진아, "독일의 차별금지법 체계와 「일반적 평등대우법」의 역할", 공법연구, 40(1), pp.327~356 (2011), 한국공법학회
  29. 한병호, "권영성교수정년기념논문집", pp.931~ (1999), 법문사
  30. 황우여, "민사판례연구", pp.333~ (1991), 박영사
  31. T. Barczak, "Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts"
  32. Dieter Grimm, "Die Urteilsverfassungsbeschwerde und das Verhältnis von Verfassungsgericht und Fachgerichten in Deutschland", 서울대학교 법학, 55(1), pp.339~359 (2014), 법학연구소
  33. A. Guckelberger, "Die Drittwirkung der Grundrechte", JuS (2003)
  34. G. Hager, "Von der Konstitutionalisierung des Zivilrechts zur Zivilisierung der Konstitutionalisierung", JuS (2006)
  35. J. Hager, "Grundrechte im Privatrecht", JZ (1994)
  36. J. Isensee, "Handbuch des Staatsrechts Ⅶ, §150" (2009)
  37. J. Isensee, "Handbuch des Staatsrechts Ⅸ, §190" (2011)
  38. Ph. Mastronardi, "Verfassungslehre-Allgemeine Stsstsrecht als Lehre vom guten und gerechten Staat" (2007)

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