사적 자치의 원칙과 기본권의 보호기능-기본권의 방어기능과 보호기능의 관계를 중심으로-
Schutzaspekt für das Grundrechtstheorie und Grundrechte im Privatrecht
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초록
1. 한국 및 독일에서의 다수설 및 판례와는 반대로 헌법상 기본권들은 사법적인 법률들뿐만 아니라 행정청의 행정행위 및 법률행위적인 계약에 대해서도 직접적으로 효력을 미친다. 기본권의 사법에의 적용에 있어서 결정적인 것은 헌법적 기본권인 사적 자치와 여타 관련 헌법적 기본권들에 의해 보호되는 관심사들의 도움으로 이루어지는 구별이론적인 비교형량 및 비례의 원칙이 되겠다. 이런 사실은 사법적인 법률들과 그리고 마찬가지로 행정행위 및 계약들에도 적용된다. 계약들에서는 한편으로 법률행위적인 계약의 무효선언을 통해 부담을 지게 되는 사람들의 사적 자치가 문제가 된다(방어관점). 그리고 다른 한편 의무가 부여되었던 당사자의 보호 역시 문제가 된다(보호관점). 그럼에도 불구하고 동시에 계약을 근거로 부담을 지게 된 당사자가 그런 규칙에 동의했었다는 상황도 함께 고려되어야 한다는 것이 간접적인 제3자적 효력이론의 정당한 관심사로 남아있다. 이 문제는 본고에서는 방어기능과 보호기능이라는 기본권 기능들의 상호연관과 그 구별이론적인 비교형량 및 비례의 원칙에 의거 해결을 시도하고 있다. 2. 그리고 사법에서의 기본권들의 작용범위를 위해서는 기본권이 방어기능 관점 혹은 보호기능 관점 하에 사용되는지 여부는 아무런 역할도 수행하지 않는다. 종국적으로 마찬가지로 헌법상 보장되는 기본권인 사적 자치와 다른 기본권들이 이런 기본권의 방어기능 관점과 보호기능 관점 하에 구별이론적인 비교형량(결정형성/논증)이 이루어져야만 하고 비례의 원칙이 존중되어야 한다. 그러나 오늘날 “진지하게 획득한 법들”, 혹은 “처분불가능의” 원칙들에 대해 이야기한다면, 더 이상 어떻든 법원(法源)에 근거를 두어야 한다는 의미에서 법원(法源)실증주의(Rechtsquellenposivismus)에 반대하는 것이 아니라, 모든 법 문제를 고전적 “법익형량Güterabwägung)”이란 하나의 절차 속에서 결정해야 한다는 견해에 반대하는 것이라는 점만은 주목해야 하겠다. 부연하자면 헌법 및 법규에 분명한 규정이 있고 그리고 그것을 통해 문제의 해결이 가능한 사안의 경우에는 고전적인 형량만이 능사가 아니라는 이야기다. 그리고 개별 헌법 및 법규들의 맥락적 해석(과거의 체계적 해석, 그러나 법규들 그 자체는 더 이상 체계가 아니다)이 중요하다. 3. 이런 기본적 인권과 사법의 이해가 보다 폭넓은 인권의 침해 방어와 보호에 도움이 될 것임은 분명하다.
Abstract
Entgegen der h. M. Meinung die Grundrechte gegenüber bürgerlich-rechtlichen Gesetzen wie auch gegenüber rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen unmittelbar. Die Normen des Privatsrechts ändern an den verfassungsrechtlich zwingend gebotenen Anforderungen nichts, soweit nicht das Verfassungsrecht selbst mehrere Regelungsalternativeen zuläßt. Dies ist der berechtige Aspekt der traditionellen Lehre von der unmittelbaren Drittwirkung. Die Vorstellung einer bloßen Ausstrahlungswirkung verstellt den Blick für diese Zusammenhänge ebenso wie die Maxime von nur mittelbaren Wirkung der Grundrechte. Entscheidend ist die Abwägung anhand der beteiligten grundrechtlich geschützten Belange. Das gilt ebenfalls bei Gesetzen wie bei Verträgen. Bei den letztgenannten geht es zum einen um die Privatautonomie desjenigen, der durch die Nichtigkeiterklärung der rechtsgeschäftlichen Abrede belastet wird, zum anderen um den Schutz der verpflichteten Partei, dabei ist indes dem Umstand Rechtnung zu tragen, daß die aufgrund des Vertrages belastete Partei der Regelung zugestimmt hat. Dies ist das legitime Anliegen der Lehre von der mittelbaren Drittwirkung. Dagen spielt es für die Reichweite der Grundrechte im Privatrecht keine Rolle, ob sie unter ihrem Abwehr- oder ihrem Schutzaspekt zum Tragen kommen.
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