사법작용의 기능과 한계 - 체계이론의 관점에서 -
The Functions and Limits of Judicial Action - From the perspective of systems theory -
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초록
현대사회에서 사법작용은 어떤 기능을 수행할 수 있는가? 그리고 여기에는어떤 한계가 있는가? 이 글은 이러한 질문을 다룬다. 이를 위해 독일의 사회학자 니클라스 루만이 정립한 체계이론의 관점을 원용한다. 사법작용을 소극적으로 파악했던 과거와는 달리, 오늘날에는 ‘사법적극주의’라는 이름 아래 사법작용에 많은 요청을 제기한다. 현대사회에서 발생하는 다양한 사회적 갈등을 법으로써 해결하고자 하는 것이다. 그러나 법체계가 과연 사회의 모든 갈등을 해결할 수 있는지에 관해서는 예나 지금이나 논란이 없지 않다. 법체계, 그 중에서도 사법작용이 현대사회의 모든 문제를 해결할 수 있는 기능적 역량을 갖추고 있는 것일까? 이에 대해 체계이론은 회의적인 대답을 한다. 체계이론은 현대사회의 기능적 분화와 법체계의 작동적 폐쇄성 때문에 사법작용은현대사회의 문제를 근원적으로 해결할 수 없다고 말한다. 이 글은 과연 어떤근거에서 체계이론이 이 같은 결론에 도달하는지 분석한다. 이를 위해 ‘현대사회의 기능적 분화’ 테제와 ‘법체계의 자기생산적 성격’을 집중적으로 고찰한다. 물론 이 글이 체계이론의 주장에 전적으로 동조하는 것은 아니다. 왜냐하면 이 글은 우리 사회에서 사법작용이 체계이론이 주장하는 것보다 더욱 많은기능을 수행하고 있다고 주장하기 때문이다. 물론 사법작용이 실제로 어떤 기능을 수행하고 있는지를 정확하게 파악하려면, 우리 사회에 대한 정확한 관찰이 필요하다. 놀라울 정도로 복잡성이 증가하는 현대사회에서 사법작용에 대해 너무 많은 요청과 기대를 부과하는 것은 적절하지 않지만, 그렇다고 해서사법작용의 기능을 과소평가하는 것 역시 타당하지 않다는 것이 이 글의 주장이다.
Abstract
“What functions can judicial action perform in a modern society?” and “What are the limits of judicial action?”. These two questions will be addressed in this article. To this end, the author quotes the perspectives of the systems theory established by a German sociologist Niklas Luhmann. Unlike the past when the judicial action was considered passive, the modern society requests much to judicial action under the name of ‘judicial activism’. In short, the modern society wants to resolve a wide range of social conflicts though the laws. However, there have been a lot of arguments until now on whether the legal system can actually resolve all social conflicts. Does the legal system, particularly, the judicial action have the functional competence to solve any and all problems with a modern society? To this question, the systems theory replies skeptically. According to the systems theory, the judicial action is not able to solve the problems with a modern society because of the ‘functional differentiation of modern society’ and the ‘operative closure of legal system’. The author intends to analyze on what grounds the systems theory has reached to this conclusion. To this end, the author intensively analyzes the ‘functional differentiation of modern society’ and ‘legal system as autopoietic system’. Of course, the author does not always agree with the arguments of systems theory. This is because the author argues that the judicial action performs more functions than what argued by the systems theory. It is not appropriate to request much to or have much expectations on the judicial action in the modern society wherein complexity increases surprisingly; be that as it may, it is also inappropriate to underestimate the functions of judicial action.
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