원칙이론에서 보호권의 법리 - 헌법재판소의 과소금지원칙과 관련하여 -
Principle Theory on Constitutional Rights to Protection -The Principle of A Prohibition of Too Little in the Constitutional Court-
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초록
이 글은 원칙이론이 전개하고 있는 보호권의 법리를 분석하고 이에 비추어헌법재판소가 채용하고 있는 과소금지원칙의 적용 상황을 평가하는 데 목적이있다. 보호권은 제3자의 위법한 제약으로부터 자신을 보호해 줄 것을 국가에요구하는 권리이다. 보호권의 핵심 문제는 일방에 대한 보호가 타방에 대한제약으로 작용한다는 데 있다. 원칙이론은 이러한 보호와 제약의 상호 관계를합리화된 방식으로 해결하기 위해 형량법칙, 중요도공식, 국가의 적극적 행위에 대한 권리의 개념과 보호권의 이접적⋅대안적 구조를 분석하고 있다. 이 글은 원칙이론에서 제시하는 국가의 적극적 행위에 대한 권리를 분석함으로써 보호권의 개념과 성격을 살펴본다. 또한 원칙이론에서 도입하고 있는형량법칙과 중요도공식을 사용하여 방어권 침해의 구조를 해명한 후, 이를 토대로 보호권 침해의 구조를 분석한다. 이를 통해 헌법재판소가 기본권보호의무를 평가하기 위해 적용하고 있는 과소보호금지원칙이 원칙이론에 비하여 논증적 성격을 상당 부분 결여하고 있어 기본권보호의무 또는 보호권 관련 사안을 대응하는 데 한계가 있음을 밝힌다.
Abstract
This article aims to analyse constitutional rights to protection in the principletheory and to evaluate precedents of the Constitutional Court. Rights to Protection areconstitutional rights that a constitutional subject has against the state, that the stateprotects him from interference by third parties. The core problem originates in thefact that to protect the one side is to interfere with the other. In order to analyse theproblem of constitutional rights to protection, the principle theory has introducedseveral tools such as Law of Balancing, Weight Formula, the concept of a right topositive state action, an alternative or disjunctive structure and so on. Firstly, this article shows how to define rights to positive state action and rightsto protection. Secondly, it is explained that a structure of violations of the defensiveright can be reconstructed with Law of Balancing and Weight Formula in theprinciple theory. The problem of violations of the protective right will also beargued. Thirdly, all these represent that the constitutional court has not properlydemonstrated how constitutional duties or rights to protection work in several cases.
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